招投标信息
建纬观点 | 招标人能否将投标文件向社会公示?
2024-01-31 18:52  浏览:13


重点摘要




招标人无权将投标文件全部公示。招标人在招标邀请或公告中,明确告知投标人公示投标文件范围的,可对部分投标文件进行公示,但不应公开涉及投标人商业秘密或知识产权的内容。


采用公开招标方式采购,中标结果公示是保证招标采购公开、透明的重要环节,公示环节一般会公示中标人的基本信息及评分情况,以及其他投标人的信息等。在政府采购中,根据财政部最新《关于进一步提高政府采购透明度和采购效率相关事项的通知》,明确“项目采购采用最低评标(审)价法的,公告中标、成交结果时应当同时公告因落实政府采购政策等原因进行价格扣除后中标、成交供应商的评审报价;项目采购采用综合评分法的,公告中标、成交结果时应当同时公告中标、成交供应商的评审总得分。”

以上说明,不论是一般的公开招标还是政府采购中的公开招标,中标结果公示的信息和内容在不断完善和丰富,目的都是保障招标采购的公正公平。因此,在部分地区试点中,存在将中标人的投标文件全部予以公开的情况,以完全保证公平、公开。但是,招标亦是商事主体订立合同的一种方式,招标人作为订立合同一方主体,是否应遵守《民法典》第501条规定,对中标人商业信息予以保密?本文将通过一个实务案例,对此问题进行讨论。
实务案例

A公司就某大型国有投资工程,进行公开招标,经评标后确定B公司为中标人,并在该省工程招标信息网对中标结果进行公示,公示信息中包含B公司投标文件的完整内容,其中包含B公司近三年审计报告,及B公司就案涉招标项目提供的完整技术方案。B公司认为A公司的行为,涉嫌将B公司的商业秘密信息公布于众,提出异议。



实务分析
A公司将B公司的投标文件全部公开,是否合理?要判断这一问题,需要从现行法律规定中对于中标信息公示的要求、司法实践对此问题的审判观点,以及公开投标文件背后的利益考量综合进行分析,综合目前法律规定、审判观点及利益平衡考量,不应将投标文件全部公开。

(一)立法未明文要求公示投标文件

《招标投标法》《招标投标法实施条例》作为调整招标投标的活动的最高立法,都未规定公示投标文件。国家发改委发布的《招标公告和公示信息发布管理办法》中第6条明确,中标候选人公示应载明“中标候选人排序、名称、投标报价、质量、工期(交货期),以及评标情况;中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称和编号;中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件;提出异议的渠道和方式;招标文件规定公示的其他内容。”其中,仅要求公示承诺及响应文件要求的资格能力条件,并未明文要求对整个投标文件予以公开。2022年《国家发展改革委等部门关于严格执行招标投标法规制度 进一步规范招标投标主体行为的若干意见》中,也仅规定“加大评标情况公开力度,积极推进评分情况向社会公开、投标文件被否决原因向投标人公开。”未对投标文件公示提出要求。因此,我国现行立法中并未规定对投标文件公示的制度。

(二)部分地区试点开展投标文件公示

虽然立法层面未对投标公示规定,但在各地区已经存在试点,要求对投标人文件进行公示。例如在广东省就出台《关于房屋建筑和市政基础设施工程建设项目招标投标全过程信息公开的管理规定》,其中明确公开投标文件,对公开的内容也予以细化,包括:中标候选人名称、投标报价、质量、工期(交货期);中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称和编号;中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件;招标文件规定公示的其他投标内容。公示的时间和方式是,广东省招标投标监管网公示3日。此外,在河南省南阳市桐柏县亦印发通知,要求“采购单位或代理公司进一步公开参与政府采购项目的所有投标供应商投标文件。同时在南阳市政府采购网向社会公开所有企业投标文件,投标文件被举报存在虚假信息且核实后属实的,依照规定作出予以废标、计入企业诚信档案、行政处罚等处理。”

可以看出,虽没有国家层面立法规制,但部分地方已经开始试点,就投标文件公司进行细化规定,但试点并未形成主流趋势,在实践中对此仍有争议。

(三)在司法实践中,部分法院认为投标文件不应公示

在北京高院审理的(2010)高行终字第636号专利权无效行政纠纷中,北京高院认为“招标投标法中并未对开标后需要公示投标文件以及公示的内容作出规定,而招标方作为招投标这一商业活动的参与者也不具有提供借阅投标文件的法定义务。因此在没有其他证据证明的情况下,不能必然得出投标文件的全部内容在开标后公示或可以公开借阅,即处于任何人想得知即可得知的状态。”该案例明确,在《招标投标法》未明确规定公示投标文件的前提下,不能必然得出开标后投标文件即为公示或公开借阅的状态。

在广东高院审理的(2017)粤行申578号行政裁定中,更为明确,认为“《政府采购货物和服务投标招标管理办法》第七十八条第二项规定:“评标委员会成员或者与评标活动有关的工作人员有下列行为之一的,给予警告,没收违法所得,可以并处三千元以上五万元以下的罚款;对评标委员会成员取消评标委员会成员资格,不得再参加任何政府采购招标项目的评标,并在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上予以公告;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)泄露有关投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。”茂南区财政局据此对家宝园林公司提出的公开侨银公司投标文件的请求不予支持,并无不当。”在政府采购中,对于评审内容的保密有更为细化的要求,明令禁止泄露有关投标文件的评审和比较。因此最终法院判决,对公开投标文件的申请,未予以支持。

(四)利益的衡量--投标文件公示与否及范围的界定

从前述分析可以看出,投标文件是否公示以及公示的范围,在立法、司法实践中存在不同方向。在上位法未规定的情况下,部分地方试点先行,开展投标文件公示。但同时,在司法实践中,也有裁判认定投标文件不宜公开。其背后,核心仍是不同利益的衡量,即招标投标活动的公共利益属性,与一般合同订立中个体利益保护的边界。

《招标投标法》第1条即开宗明义,立法目的在于保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。公示投标文件,将有效地提供公众对于投标人各项信息及资质的监督审查,对于关系国家、社会公共利益的重大项目招标投标活动来讲,有效地保护了国家、社会利益。

但同时,招标投标活动,本身也是一种特殊的商事合同订立程序,本质上招标人与投标人属于一般的合同订立相对方。《民法典》第501条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。因此,对于投标文件中,涉及投标人年度审计报告、某些业绩佐证材料(如与其他主体签订的合同信息等)、服务方案(包括设计方案、施工方案、设计图纸等),属于投标人为磋商订立合同,向招标人提供的商业秘密或应保密信息,如果完全以国家、社会公共利益考量,将这些信息在招标投标过程中公之于众,将导致投标人产生实际损失,并且易引发次生诉讼案件,造成诉累。因此,亦需要衡量国家、社会公共利益与商事主体利益之间的衡量。

合规建议

对招标人:招标人应在投标人同意情况下,隐去保密信息后,部分公示投标文件

综上,基于平衡国家、社会公共利益与商事主体利益,我们认为投标文件不应全部向社会公示。招标人应当在满足下列条件的前提下,部分公示投标文件:
1.投标文件公示应作为必要告知事项,向投标人告知

招标投标活动,作为平等民事主体之间订立合同的活动,应遵循意思自治原则。公示投标文件,亦应取得投标人的同意。因此,招标人应在招标邀请函或正式招标文件的投标人须知中,将公示投标文件作为必要告知事项。若投标人在接收通知后,仍参与投标的,即可视为其同意公示行为。

2.公示的投标文件应隐去涉及商业秘密及保密信息内容

招标人公示的投标文件,不应包含投标人的商业秘密及应保密信息。例如:一般招标文件中要求投标人提供的:审计报告、社保缴纳记录、投标人与其他主体订立合同信息等,上述内容虽然属于商务部分,但仍属于企业自主选择公示内容,在工商登记的企业年报信息中,如审计报告、社保缴纳记录都属于企业自主选择公示信息,招标人无权在招标投标活动中将其公示。此外,如投标人编写的服务方案、设计方案、施工方案等,其中涉及商业秘密及投标人的保密信息,亦不宜向社会公示。适宜向社会公示的内容,一般为投标文件商务部分中,如报价清单、人员、业绩、奖项等资料(参考《关于房屋建筑和市政基础设施工程建设项目招标投标全过程信息公开的管理规定》第2条第三款规定)。

对投标人:投标人应自觉诚信参与招标投标活动,同时注意保护自身合法权益
1.投标人应秉持诚信参与招标投标活动,否则将面临民事、行政、刑事三重问责

投标人应诚信参与招标投标活动,不应弄虚作假,骗取中标。一旦被认定为弄虚作假,骗取中标,按《招标投标法》第54条规定,将被处于中标无效,向招标人承担赔偿责任,罚款、限制参与投标,严重构成犯罪将被追究刑事责任。

2.对于侵害自身合法权利的公示要求,应积极行权维护权益
对招标人在招标文件中要求投标人公示全部投标文件的,投标人可根据招标文件规定的澄清时间,向招标人进行澄清申请。对招标人不予澄清,或其行为已经实际侵害商业秘密的,可按《招标投标法》第65条及实施条例相关规定,向招标人提出异议或向行政监督部门投诉。
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来源:建纬北京
作者:合规与风控业务部


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