林磊

案件大致情况为某施工项目，发包人公开招标，其招标文件的清单中对某项要求为“4A”，但乙方投标时却将该项材质变更为“3A”，正常该项“4A”报价约200万，乙方按“3A”报价为100万元，最终中标（注：案件实际情况为此项的项目特征长达几十个字符，清单共有数百项，乙方投标时仅变更了其中一个字符，故评标时未能发现，本文为方便阅读进行简化表述）。后施工过程中发现该问题，经沟通，实际采用“4A”材质进行施工。

结算时，乙方主张因实际使用“4A”材质，故应按“4A”材质对应的200万价款结算。而甲方认为早在招标时要求的材质即“4A”，乙方正是凭其报价中标，故仍应按照乙方对此项的投标及合同约定价100万结算，遂产生争议。

简要图示：

    对于“投标错误”类型的案件笔者也代理过一些，大部分为报价错误，如将“单价10万元错误报成10元”等。而本案的特殊之处在于投标人将清单中的一项进行了替换，导致项目特征及单价均发生改变，且后续又进行多次变动，由此增加了案件难度。为此代理团队对整个案件事实进行了法律分析，将客观事实整理提炼成法律关系，以期找到突破点。

从招投标的角度来看，甲方已在招标文件中明确本案争议项的材质为“4A”，那么乙方在投标时就应当按照“4A”响应。《招标投标法》第二十七条第一款规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中也有规定，投标人必须按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

如若投标人投标时背离了招标文件的要求，对应我国《招标投标法实施条例》第五十一条规定:“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标:……(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应……”。根据此规定，面对乙方擅自变更清单项目的投标，应当否决其投标。但问题是在评标环节并未注意到此问题，认定乙方中标并向其发出了中标通知书、签订了施工合同，这也是本案纠纷的核心起源。

需要说明的是，即使已经确认乙方中标，但在此步骤仍有解决办法，《招标投标法实施条例》第八十一条规定:“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。乙方投标的清单不一致且价格也没有可比性，已经对本案的中标结果造成了实质性影响。这时是可以重新招标或评标的，但问题是未能及时发现此问题，导致后续纠纷产生。

面对前述招投标流程，再回归到大民法的角度来看，《民法典》第四百七十三条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请”，故本案中要甲方的招标属于要约邀请，乙方的投标属于要约，甲方经评标确认乙方中标并向乙方发出中标知书属于承诺。故中标通知书发出后，甲方就再想改变中标结果应该承担违约责任。

经过公开招投标流程确认乙方中标并签订施工合同后，剩余的就是合同的履行问题。《民法典》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，故本案在中标的施工合同签订为“3A”的情况下，依法似乎应当使用“3A”材质施工。

但需注意，我国《建筑法》对此问题又有不同规定。《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。《建筑法》规定必须按图施工，也是对工程安全性的保证，且相较于《民法典》，《建筑法》应为特别法，故本案各方经协商最终按照图纸要求，使用“4A”材质施工是符合法律规定的。

除前述法律规定外，案件代理也需从法院审判的角度进行考量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

根据该司法解释，本案应当按照中标合同的约定确认双方权利义务。同时对于建工类案件，法院往往会通过司法鉴定程序解决部分造价类争议。

《建设工程造价鉴定规范》（ GB/T 5126-2017 ）第5.6计价争议的鉴定5.6.1：当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1.合同中有约定的，应按照合同约定进行鉴定…3.合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.3.1：因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：1.已标价工程量清单中有适用于变更项目的，应采用该项目的单价；但当工程变更导致工程量偏差超过15%时，按照9.6.2条调整；3.已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更项目的单价，并应报发包人确认后调整。

基于前述合同约定、法律规定及鉴定、造价的国家标准，本案如无其他特殊情况，很有可能会按照实际使用的“4A”材料据实结算，作为甲方的代理人，这一结果显然是不利的。

面对前述种种困难，代理团队尝试收集更多资料，尽可能还原完整事实以期找到突破口。为此代理团队进一步收集、梳理了其他投标单位的投标文件及评标过程文件，并在此找到了突破口。

案涉项目共七家单位进行投标，而乙方的投标价并非最低，其报价在七家中排第六名，尚有一家单位在按照“4A”材质进行正常报价的情况下，报价仍低于乙方。这一情况引起了笔者的注意。如按乙方主张其将“4A”材质错误按照“3A”材质进行报价，仅此项就导致少报价近百万元。那么正常情况下，乙方的投标总报价理应也比其他按照“4A”报价的投标人低百万元左右。但经核对，七家单位平均投标报价为780万元，乙方的报价为740万元，相差并不大，实属正常报价波动范围，不存在明显过低情形。并且本案工程招标控制价为800万元，如按照乙方的主张，将争议项上调100万元，将导致乙方的实际报价为840万元，远远超出其他家的报价，也超出招标控制价。

在掌握前述情况后，代理团队对七家投标单位的各项报价进行了逐一的梳理和对比，发现乙方在争议项的报价虽然是最低，但是在其他多项的报价明显偏高，似乎存在有意的不平衡报价。为此团队将梳理的异常数据通过表格对比形式提交法庭，并主张本案不应再调整争议项的价款。乙方行为本质是先通过低价或不平衡报价中标，然后再要求上调价格，此举无疑是架空了招投标程序，严重违背了《招标投标法》的立法本意，也严重损害了其他投标人及发包人的权益，使得工程价款处于不确定的、随时可能被调整的状态，不利于建筑市场的发展。

同时代理团队也从乙方视角出发，通过咨询相应的造价单位等，初步核算出乙方在本项目的大致成本，确认乙方的整体报价是基本符合正常市场价，不存在显著过低情形，因此本案对乙方来说也不存在“显失公平”的情况，按照乙方报价结算并不会损害乙方权益。

综合前述情况，法院经过五次庭审及大量的沟通，最终认定争议项仍按照乙方的报价100万元结算，成功维护当事人权益。

笔者曾代理过另外一起与本案具有一定类似性的案件，其基本情况为某工程投标时，投标单位将单价“1000元/吨”报成“100元/吨”。此项经司法鉴定后，法院认为确实存在双方利益显著失衡的情况，最终在100元/吨与1000元/吨之间，根据过错酌定调整了单价。

此两起案件进行比较，可充分看出，面对“投标错误”类案件，需要区分清楚究竟是“无意识的笔误”，还是存在“主观恶意”以期获取不当利益。再抽象来说，这也是公平原则的一种体现，即在应当依法全面履行合同这一基本原则下，确认错误投标是否存在显失公平情况，是否需要公平原则介入以调整合同约定。但也应注意，公平原则作为民事领域的一项基石，本身具有正当性，但具体到法律层面，适用“原则”势必会导致对具体“法条规则”的突破。如本案中适用公平原则调整合同单价，会导致对《招投标法》的突破，故对“公平原则”的适用，只有在显失公平严重损害一方权益、且被损害权益一方具有非过错与正当性时，才应审慎地适用。