最高法院:对于非必须招标的项目,发包人自行决定采用招标方式的,其在招标前与承包人在先签订的施工合同是否有效?|零零讼
2024-02-23 02:13 浏览:18
对于非必须招标而发包人自愿选择招标的项目，应受《招投标法》的约束。招标前双方先行签订的合同原则上无效。再审申请人天津五建建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因与被申请人天津城投滨海房地产经营有限公司（以下简称城投滨海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2020）津民终1003号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。五建公司申请再审称，（一）有新证据证明《天津市建设工程施工合同》(JF-2015-068)(以下简称《备案合同》)系双方真实意思表示，且已实际履行。1.《工程开工报审表》《工程开工令》可以证明，2018年5月15日双方签订《备案合同》后，五建公司依约向监理机构天津开发区泰达国际咨询监理有限公司报请开工并获得批准，开工日期为2018年6月12日，与《备案合同》约定基本一致。其时《天津琨庭项目110西地块总承包建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)尚未签订，可见实际履行的是《备案合同》。2.根据2018年6月6日第一次监理例会会议纪要，五建公司项目经理是崔振杰，与《备案合同》约定一致，而《施工合同》约定项目经理是张志强，与实际不一致。3.2018年8月16日、9月6日、9月12日会议纪要可证明，五建公司在桩基工程的工程进度安排、工程质量监督等实际问题上均依照《备案合同》履行，并实际承担了桩基工程的责任。（二）双方合意签订《备案合同》并履行一段时间后，才在协商基础上，对部分条款内容变更签订《施工合同》，在《施工合同》签订前，项目施工活动都是依照《备案合同》进行。五建公司之所以未实际施工桩基工程，是城投滨海公司追求更高利润，要求五建公司认可并配合，五建公司最终认可了该种合作方式，并依照《备案合同》和双方约定履行桩基工程管理义务，而且《备案合同》其他条款几乎均得到了实际履行。城投滨海公司作为天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初7144号案件被告，在该案中提交了本案《备案合同》，以此证明其已经依照该合同履行部分义务，可证明《备案合同》系双方真实意思表示并已实际履行，且其认可《备案合同》的效力。该案也依据该合同作出了判决，本案一、二审认定事实与该案相矛盾，违背案件事实。（三）签订《施工合同》是双方根据合作环境变化对《备案合同》作出的变更，不影响《备案合同》效力。2017年7月，城投滨海公司各合作方包括滨海投资集团股份有限公司签署《恒泰天成股权收购及城投滨海项目合作开发六方合作协议》(以下简称《六方合作协议》)，约定五建公司承包本案《备案合同》涉及的110地块和其他合同涉及的111地块（二标段）共计约25万平方米。《备案合同》正是根据《六方合作协议》及招投标文件签订。后合作中发生情况变化，滨海投资集团股份有限公司及五建公司为使已经履行部分的施工内容继续履行，维护中标所获得的工程项目利益、降低损失，才在城投滨海公司要求下签订了《施工合同》。（四）五建公司和城投滨海公司沟通邮件中未涉及投标实质性内容。二审判决已经认定，案涉工程并非《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，双方的沟通不损害国家利益或社会公共利益。《六方合作协议》本就约定项目由五建公司承担，招投标实际是通过招投标形式完成指定承包的目的，既非公开招标，也非邀请招标，是城投滨海公司作为建设单位采用自行设计的类似招投标制度的方式选定承包人并签订合同的行为，不应受到《中华人民共和国招标投标法》约束，《备案合同》真实有效。五建公司提交新证据，（一）证据一，《工程开工报审表》及《工程开工令》，证明《备案合同》真实有效，双方及监理单位都是依《备案合同》履行；（二）证据二，2018年6月6日第一次监理例会会议纪要、2018年7月4日会议纪要，证明五建公司是依照《备案合同》约定委派人员；（三）证据四、证据五、证据六，《城投滨海项目合作协议之补充协议（一）》，《债权债务确认协议》及相关《协议书》及《股权质押协议》，远洋控股集团（中国）有限公司及相关子公司等包括城投滨海公司关联关系图示及有关企业信用信息，证明股权结构关系，以及双方合作地位和环境等发生变化。城投滨海公司从要求变更《备案合同》到单方要求确认《备案合同》无效，违反合同约定和公平原则，严重损害五建公司合法权益；（四）补充证据一，2018年12月25日招商银行收款回单，显示城投滨海公司向五建公司付款4.5亿元，远超《施工合同》约定工程款，证明工程款系依《备案合同》约定支付，《备案合同》真实有效并实际履行。本院经审查认为，五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应当予以驳回。理由如下：
根据原审已经查明的事实，2018年4月24日、4月28日，城投滨海公司与五建公司工作人员曾就案涉项目《备案合同》有关事项进行沟通，包括发送工程量计价清单、发送明确中标价格945690000元的中标价文件。五建公司在再审申请中自述，《备案合同》是在2017年7月城投滨海公司各合作方包括滨海投资集团股份有限公司签署《六方合作协议》，约定五建公司承包本案《备案合同》涉及的110地块和其他合同涉及的111地块（二标段）共计约25万平方米之后，按照该约定而签订的。可见，在《备案合同》签订前，案涉工程由五建公司承包，是已经各方协议确定的事实。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。虽然按照现行政策要求，案涉工程不是必须进行招投标的项目，并非必须适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。但是案涉招投标发生时的政策、法规并未明确案涉工程不再属于必须招投标项目。而且，对于法律没有设定强制性义务的事项，不排除当事人可以自行选择适用并受其约束。《中华人民共和国招标投标法》的目的，是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，促进公平公开市场竞争，提高经济效益，保证项目质量。对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束。二审判决以城投滨海公司选择招标方式，就必须受到招标过程中相关法律法规制约为由，认定城投滨海公司和五建公司在招投标前就案涉工程投标价格等实际性内容进行沟通协商违反《中华人民共和国招标投标法》规定，导致《备案合同》无效，并无不当。五建公司提交新证据，证明《备案合同》系双方真实意思表示，且已实际履行。其一，《备案合同》是否真实意思表示或实际履行，并非二审判决认定《备案合同》无效的依据，与本案待证事实缺乏关联；其二，即使《备案合同》是双方的真实意思表示，也不影响基于《中华人民共和国招标投标法》强制性规定对合同效力的认定。综上，五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回天津五建建筑工程有限公司的再审申请。《天津五建建筑工程有限公司、天津城投滨海房地产经营有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【最高人民法院(2021)最高法民申150号】》《湖北泰地置业发展有限公司、武汉鲁园建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书【最高人民法院（2021）最高法民申3933号】》：
再审申请人湖北泰地置业发展有限公司（以下简称泰地公司）因与被申请人武汉鲁园建设集团有限公司（以下简称鲁园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2020）鄂民终511号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。泰地公司申请再审称，（一）一、二审适用法律错误。1.二审认定2016年3月1日《唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目施工协议书》（以下简称标前合同）和2017年6月20日《竟陵唐街C地块商住楼工程补充协议》（以下简称补充协议）有效时没有援引法律依据，仅凭法官说理作为判案依据，明显属于法官造法，与法相悖。2.二审在本院认为部分，认定2016年11月10日《湖北省建设工程施工合同书》（以下简称中标合同）无效时援引了《中华人民共和国民法典》第一百四十六条，而此时《中华人民共和国民法典》并未生效，适用法律错误。3.二审在认定涉案招投标行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定的同时，又将标前合同认定为有效，前后自相矛盾。（二）二审认定的基本事实错误。二审在本院认为部分，将涉案招投标行为认定为串标行为，后文中又认定双方在订立合同时并不知晓或准备将案涉工程履行招投标程序，未违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，前后矛盾。2016年3月1日签订标前合同时，2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》并未生效，案涉工程此时属于必须招标项目，鲁园公司是具有资质的专业施工企业，其不可能不知道案涉工程必须要经过招投标程序。且涉案“未招先定”行为，属于招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，标前合同以及中标合同均为无效。此外，即便案涉工程不属于必须招标的工程，因本案采用了招投标流程，也应遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定，相关合同也应被认定为无效。（三）鲁园公司在案涉工程未竣工验收，未经各方共同认定质量合格的前提下，无权请求支付工程款。（四）鲁园公司所主张的按月息2%支付工程款利息实质上属于向泰地公司主张逾期付款违约金，如前所述，双方签订的案涉所有工程施工协议书和补充协议均无效，那么按年利率24%判决泰地公司支付逾期支付工程款利息显然不应支持。退一步来说，即使协议有效，违约金按月息2%标准计算逾期付款利息也远超鲁园公司的实际损失，更何况《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的关于欠付工程价款利息计付标准的规定已经被废止。一、二审判决支持该项诉讼请求缺乏法律依据。（五）案涉标前合同和中标合同及其补充协议均无效，而这些协议正是司法鉴定机构作出鉴定结论的依据，所以鉴定结论依法不能作为本案裁判依据。另外，鉴定结论所依据的鉴材存在缺陷，许多材料中没有泰地公司签章，所有不规范及手续不全的签证不能作为鉴定依据，所有建筑材料无旁站送检复查的合格报告，不能使用并入鉴定材料，本案鉴定结论缺乏法律和合同依据。（六）案涉标前合同和中标合同及其补充协议均无效，案涉工程未竣工验收且质量不能证明为合格，鲁园公司违约在先，无权请求支付工程款，更不享有优先受偿权。综上，原审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定情形，申请再审。本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着泰地公司的再审申请理由是否成立进行审查。关于原审适用法律是否错误。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”具体到本案中，根据一、二审查明的事实，在泰地公司对涉案建设工程项目招标之前，泰地公司已于鲁园公司签订标前合同，鲁园公司也已进场施工并完成了过半工程量，双方之间实际履行的系标前合同，且泰地公司、鲁园公司所签订的标前合同与中标合同在工程价款、建设工期、工程质量等方面均存在实质差异。二审据此认定中标合同虽在相关部门进行了备案，但并非双方当事人真实意思表示并不缺乏依据。而对于标前合同以及补充协议，作为被虚假意思表示所隐藏的民事法律行为，其效力需要根据相关法律规定进行判断。因涉案项目并非必须招投标的工程项目，泰地公司在一、二审中也未提供充分证据证明鲁园公司在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，结合泰地公司在一审法院组织质证时明确表示同意以标前合同以及补充协议作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，二审据此认定标前合同以及补充协议系双方当事人真实意思表示应为有效并不缺乏依据。二审法院在本院认为部分引用当时尚未施行的《中华人民共和国民法典》确有瑕疵，但处理结果并无明显不当。在论述标前合同以及补充协议效力时未引用具体法条也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应予再审情形，对泰地公司该部分再审申请理由，本院不予采信。关于鲁园公司是否有权主张工程款。根据一、二审查明的事实，泰地公司在2017年6月20日补充协议中认可工程无法正常施工的原因系“泰地公司支付工程款进度款不足”，而在补充协议签订后，泰地公司仍未按照协议约定履行工程进度款支付义务，导致涉案诉讼发生。结合泰地公司未提供证据证明鲁园公司已完工工程存在质量问题，且涉案协议已被确认解除的情况下，一、二审认定鲁园公司有权向泰地公司主张工程价款并不缺乏依据。泰地公司该部分再审申请理由，本院不予采信。关于涉案鉴定意见能否作为认定相关事实的依据。泰地公司申请再审称标前合同以及补充协议不能作为鉴定依据，这与其在一审法院组织质证时所作陈述并不一致。且泰地公司所称部分鉴材存在缺陷，但其在再审申请环节并未举证证明上述鉴材所记载内容与事实不符，也未提供充分证据证明鉴定结论确有错误。泰地公司在一、二审中未提出重新鉴定的申请，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。对于利率问题。涉案标前合同、补充协议对逾期付款利率均作出了约定，泰地公司在一审中也表示同意以标前合同以及补充协议作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，一、二审法院据此对利率作出认定并不缺乏依据。此外，泰地公司称因鲁园公司违约在先故其无权主张停窝工损失，但这与涉案补充协议所确认的“因泰地公司支付工程进度款不足，导致鲁园公司资金周转困难，造成工程无法正常施工”并不一致，泰地公司该部分申请理由理据不足，本院不予支持。综上，泰地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回湖北泰地置业发展有限公司的再审申请。零零讼，中国第一家只专注工程官司诉讼垫资的法律服务机构，只专注工程官司，其他官司统统不接。零零讼以精湛的专业为基础，以充足的资金为依托，以强大的资源为引擎，致力于让客户打得赢官司，打得起官司。目前在北京、贵阳、大连、阜阳、郑州、宁波、黄石、怀化、济南、通辽、拉萨、阿里、苏州、徐州、淮安、扬州、成都、昆明、兰州、阳江、青岛、邢台、贵州水城、钟山、遵义汇川及文山、大理、普洱、楚雄、西双版纳等地均设有运营中心。全国运营总部：贵阳市观山湖区世纪金源国际财富中心C栋18层大连运营中心：大连市金普新区金马路福佳国际大厦28楼宁波运营中心：宁波市镇海区镇海大道中段鼎信大厦14楼
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