建纬观点 | 工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——投标无效及中标无效
2024-04-03 17:42 浏览:18
招投标行为不仅仅是招标人通过竞争性程序选定交易对象的过程，并同时关系到公共市场经济秩序的建立和营商环境的建设，因此招投标的各个环节都受到法律、行政法规的强制监管，加之招投标程序具备环环相扣、层层递进的特点，准确地理解招投标程序中各项合法合规性的要求，可以有效规范企业的招投标行为，保证招标投标活动顺利完成。结合本章其他内容可了解到，招投标涉及招标无效、投标无效、中标无效、否决投标等多类无效情形，在此将专门针对招投标过程中的“投标无效”和“中标无效”的情形进行梳理归纳，并对相关风险、法律责任进行分析提示，以避免招投标程序几近完成时因中标无效而令前期工作付诸东流，或因未清楚认识到此类问题而为后续项目实施留下合法合规性隐患。[1]对法律行为的“合法性”和“有效性”应区分考虑，二者并非完全相关和对应，合法行为一般产生相应的法律效力作用，而不合法的行为，却未必产生“无效”后果。合法性更多是指行为本身是否符合法律规范的要求，而效力性则是对行为不符合法律规范要求时作出的价值判断。《民法典》第143条第3项规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”即具体到招投标程序中，只有在违反法律、行政法规等有关强制性规定的情况下，才产生中标无效的法律后果，如仅违反一般性规定或其他效力层级的规范性文件规定，则可能需要结合具体情况判定其效力。引申到合同效力，司法实践进一步将该“强制性”规定解释为效力性强制性规定，根据《合同法解释（二）》第14条相关规定：《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发2009〕40号）：正确理解、识别和适用合同法第52条第5项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）指出：下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。由此，我们总结《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等法律、行政法规层面所规定的中标无效情形如下。投标无效的情形在《招标投标法实施条例》第34条、第37条、第38条规定较为集中，主要包括如下几种情形：
1.与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的，投标无效。2.单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同单位，参加同一标段或未划分标段的项目投标的，相关投标均无效。3.联合体投标的，资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。4.联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或参加其他联合体投标的，相关投标均无效。5.投标人合并、分立、破产等重大变化不再具备招标文件规定的资格条件的，其投标无效。按照《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”（1）投标人相互串通投标。例如多个投标人之间相互串通约定一致抬高或压低投标报价进行投标，或者一个投标人借用多家投标人的名义进行操盘，使得某一特定主体中标，谋取不当利益。投标人相互串通投标不仅不正当地侵犯了其他投标人参与公平市场竞争的权利，还因人为的操纵价格令招投标的竞争机制变得无用，从而损害到招标人的利益，因此其属于法律法规明令禁止的行为。《招标投标法实施条例》第39条专门针对投标人相互串通投标的情形做了列举：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”除此之外，鉴于串通投标行为具有隐蔽性，《招标投标法实施条例》第40条还根据行为表象规定了“视为”投标人相互串通投标的情形：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”（2）投标人与招标人串通实施招投标。投标人与招标人串通的行为，在实践中更多的体现为招标人不合法地向投标人透露与招标相关的信息、明示或者暗示投标人报价等。《招标投标法实施条例》第41条规定了招标人与投标人串通投标的具体情形：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”（3）投标人向招标人行贿谋取中标。例如投标人为了谋取中标，向招标人给予金钱、贵重物品、回扣、手续费等各种方式的利益，影响招投标程序的公正性。（4）投标人向评标委员会行贿谋取中标。例如评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，向投标人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况。2.依法必须招标的项目，招投标双方在确定中标人前就招标项目实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效按照《招标投标法》第43条的规定，在确定中标人之前，招标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，以确保招投标程序的公平、公开、公正性，该禁止性规定并未区分招标项目是否属于法定必须招标的项目。但对于依法必须招标的项目，如在确定中标人前违法就实质性内容进行沟通谈判并影响中标结果的，则导致中标无效的法律后果。即《招标投标法》第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。3.投标人以他人名义投标、弄虚作假骗取中标的，中标无效按照《招标投标法》第33条的规定，投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标，否则将按照《招标投标法》第54条规定导致中标无效。根据《招标投标法实施条例》第42条的规定，“以他人名义投标”通常体现为使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标；“弄虚作假”则体现为：（1）使用伪造、变造的许可证件；（2）提供虚假的财务状况或者业绩；（3）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（4）提供虚假的信用状况；（5）其他弄虚作假的行为。具体到实践中，弄虚作假骗取中标的行为更加复杂多样，并不仅限于法律、行政法规所明确列举的情况，例如我们曾接触过某地一项建设工程项目招投标投诉案例，A公司作为第一中标候选人在中标公示期间被其他投标人投诉，投诉者称A公司所提交的投标文件拟派项目管理团队的“安全员”并非A公司的自有员工，该“安全员”是与其他公司建立正式劳动合同关系并交纳社保的员工，因此A公司提供该“安全员”进行投标涉嫌弄虚作假，要求取消A公司的第一中标候选人资格。A公司陈述称，该安全员确实已经就职于其他公司，但其安全员证尚未转移注册，A公司基于投标需要，直接使用该人员的信息，属于投标工作的疏忽，但A公司投标文件中并未伪造该人员简历、劳动合同等信息，不具备弄虚作假的行为。同时，A公司认为《招标投标法实施条例》第42条仅规定了“项目负责人或主要技术人员”简历、劳动关系证明虚假的情况，并未明确提及其他项目管理人员，即便A公司所提供的“安全员”信息有误，也不属于法律法规所规定的弄虚作假的情形。这类并非法律法规所直接列举的不规范的投标行为，值得引起市场主体的关注，并在招标文件中表达清楚招标人的实质性内容的范围和要求，避免此类风险或争议。4.招标代理机构泄露招标信息或串标，影响到中标结果的，中标无效与招标人泄露招标信息或与投标人串通投标相类似，招标代理机构作为招标人委托实施招标工作的组织，同样不得泄露招标信息或与招标人、投标人串通，如因此影响中标结果的，中标无效。即《招标投标法》第50条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”5.依法必须招标的项目，招标人泄露招标信息影响到中标结果的，中标无效按照《招标投标法》第52条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本条款规定泄露标底、透露招标信息等违法行为与《招标投标法实施条例》第41条规定的招标人与投标人串通投标存在类似情况，但《招标投标法》第52条所提到的中标无效后果仅针对依法必须招标的项目，而招标人与投标人串通投标所导致的中标无效则不区分是否属于法定必须招标的项目，因此两者在适用时应区分具体情形。6.依法必须招标的项目，招标人违法定标的，中标无效招投标程序的层层递进决定了确定中标人需要在评标的基础上进行，不得违法定标，按照《招标投标法》第57条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”7.其他违法行为对招投标程序造成实质性影响的，中标无效鉴于法律法规无法一一列出违法违规情形的后果，同时为了确保招投标程序的严肃性及合法性，《招标投标法实施条例》第82条专门针对依法必须招标的项目做出了兜底性规定，如依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。经过上述关于无效情形的归纳梳理可知无效行为基本意味着招投标行为存在违反法律法规强制性规定的行为，加之招投标的相关法律兼具公法与私法的性质，此类违法行为所侵犯的不仅仅是民事主体之间可以自由处分的经济权利，还涉及到公共市场经济秩序的维护，因此投标或中标无效所带来的风险也存在复合性：（一）投标无效和中标无效的情形下，招标人可能需重新招标或重新确定中标人，影响项目的招标效率投标无效行为的风险需要根据其发生的环节而定：投标无效发生在评标环节的，评标委员会应对该投标进行否决，原则上不影响招标程序的进行，但如否决投标导致剩余的有效标不能形成充分竞争的，招标人需重新招标。如投标无效的行为在评标阶段并未被依法否决而进入到中标公示环节，则招标程序的连续性存在中标无效的风险。中标无效意味着即原中标人并非经过合法的实质竞争而产生的中标结果，相当于招投标程序未得以有效完成，按照《招标投标法》第64条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”需注意的是，该条款仅针对依法必须招标的项目，如并非依法必须招标的项目，招标人也可采取其他竞争方式选定交易对象。但无论是否为法定必须招标项目，中标无效都是对前期已经投入的招投标资源的浪费，也是直接影响项目建设效率的因素，尤其可能对招标人的投资收益造成较大不利影响。（二）中标无效行为系一方过错导致的，需承担损害赔偿民事责任《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”例如投标人一方弄虚作假导致中标无效，招标人面临重新评标或者重新招标的情况，前期投入的人力、物力以及所延误的发包进度等都可能带来实际的经济损失，投标人应当承担赔偿责任。参考《民法典》前述规定以及《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”。参照《2021建设工程司法解释一》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”工程总承包项目中标无效的，存在参照该司法解释认定工程总承包合同效力存在瑕疵的风险。（四）中标无效行为的主体可能面临承担罚款、没收违法所得、吊销营业执照、限制市场准入等行政法律责任从中标无效行为影响招投标市场秩序的角度而言，该行为需要国家公权力机关强制性介入监管，而非交由民事主体自由处置，如《招标投标法》第52条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。《招标投标法》第52条、第53条、第54条等多个条款在规定法律责任时，根据违法情形的程度，均提到“依法追究刑事责任”，以串通投标可能构成的犯罪行为为例，《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”基于国务院《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）、国务院办公厅《关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》（国办发〔2015〕63号）、发改委人民银行《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》（发改财金规〔2017〕1798号）的有关要求。为了建立健全公共资源交易领域失信联合惩戒机制，发改委、人民银行、中央组织部、中央编办、中央文明办、科技部、工业和信息化部、财政部、国土资源部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、卫生计生委、国资委、海关总署、税务总局、林业局、国管局、银监会、证监会、公务员局、铁路局、民航局等部门联合签署了《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》。对违反公共资源交易相关法律、法规规定，违背诚实信用原则的企业及负有责任的法定代表人、自然人股东、评标评审专家及相关人员（具体包括存在严重违法失信行为的招标人、采购人、投标人、供应商、招标代理机构、采购代理机构、评标评审专家，以及其他参与公共资源交易的公民、法人或者其他组织）采取惩戒措施，惩戒措施可能为以下的一种或多种：
（1）依法限制失信企业参与工程建设项目招标投标。
（2）依法限制失信企业参与政府采购活动。
（3）依法限制失信企业参与土地使用权和矿业权出让。
（4）依法限制失信企业参与国有产权交易活动。
（5）依法限制失信企业参与药品和医疗器械集中采购及配送活动。
（6）依法限制失信企业参与二类疫苗采购活动。
（7）依法限制失信企业参与林权流转。
（8）依法限制失信企业参与其他公共资源交易活动。
（9）依法限制失信企业从事公共资源交易代理活动。
（10）依法限制失信相关人担任公共资源交易活动专家。
（11）依法限制失信相关人在公共资源交易领域从业。
（12）依法加强对失信企业、失信相关人从事公共资源交易有关各项活动的监督检查。
因投标无效、中标无效的行为因涉及法律法规的强制性规定，对招标人、投标人的权利义务影响较大，招投标双方在招投标程序中，都需持有审慎的态度和严谨的操作：1.从招标人角度，无论是否法定必须招标项目，在采用招标程序进行发包时，需厘清有关法律法规的红线要求，避免触及禁区。因此从发包人一方而言，建议从源头上区分法定必须招标项目与自愿招标项目，选择合理、适宜的发包程序。2.从招投标双方互通的角度，招投标双方在项目招标前、招标程序过程中，应注意沟通的渠道、沟通的内容及尺度。虽然法律法规严格禁止标前实质性沟通、投标过程中泄露影响招标公正性的信息，但并非一味的完全禁止发承包双方的正常接触，尤其是项目招标之前，基于市场竞争能力和不同投标主体所掌握社会资源的差异性，与招标人难以避免存在不同程度的接触，该种情况下应尤其注意避免就项目的实质性内容进行沟通或谈判。3.从投标人角度，应依法参与市场竞争，避免围标、串标、行贿、挂靠等方式承接工程，在投标文件编制中，需联合各专业部门加强对投标文件的审核，尤其针对投标文件中业绩、财务报表数据、主要管理人员资质资格及履历情况、在建工程情况等进行核查，以免不慎构成弄虚作假。
[1]鉴于《政府采购法》与《招标投标法》所规定的招投标程序存在差异性，本节内容仅基于《招标投标法》《招标投标法实施条例》进行总结梳理。
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