【非法利用信息网络罪】

一、法律规定

《刑法》第二百八十七条之一规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

二、条文释义

本条是关于非法利用信息网络罪及其刑事处罚的规定。所谓非法利用信息网络罪，指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。本罪构成要件如下：

（一）本罪从客观上来看

本罪的主体是一般主体，达到一定年龄，具有刑事责任能力的自然人以及单位均可以构成本罪。

从危害行为和危害结果来看，本罪表现为利用电子信息传输的通道实施违法犯罪活动，情节严重的行为。主要表现在三个方面：一是设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；二是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

“传授犯罪方法”，是指利用网络故意向他人传授实施犯罪的具体经验和技能的行为；“违禁物品”，是指国家规定限制生产、购买、运输和持有的枪支弹药、刀具、爆炸物品等；“管制物品”，是指国家禁止携带或出售的一切危害公共安全的非法物品。

按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的‘用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组’”。

同时，该《解释》第九条规定：“利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的‘发布信息’。”

本罪是结果犯，需要达到“情节严重”才构成本罪。

（二）本罪从主观上来看

本罪在主观方面为故意，过失不构成本罪。

三、立案标准

按《刑法》二百八十七条之一规定，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，或发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的，或为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，达到情节严重程度，即应当立案侦查。所谓情节严重，按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的‘情节严重’：（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：1.在网站上发布有关信息一百条以上的；2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

（五）违法所得一万元以上的；（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

（七）其他情节严重的情形。”

四、风险防范

本罪同样是网络服务企业的高发风险的罪名，该类企业应当对本罪引起高度重视。要防范本罪的刑事风险，企业可以采取以下方式：

（一）制定本企业员工在网络上禁止性行为清单，作为员工上岗前培训的重要内容

非法利用信息网络罪不象拒不履行网络安全管理义务罪，法律对本罪并没有规定犯罪阻却事由，达到一定标准，即可成立犯罪。因此，本罪相较于拒不履行网络安全管理义务来说，风险更高。一些员工可能为了某种目的，利用企业网络进行违法犯罪。企业为杜绝这些行为，应当为企业全体员工制定出适用自己企业特点的禁止性行为清单，对员工进行培训，要求全体员工遵守。当然，这些清单，随着法律、法规的改变，应当进行不断调整完善。

（二）设置专业部门，对本企业网站所发布的内容合法性进行不定期抽查

网络服务企业为提高网络点击量，经常会在网络上发布大量的文章，这些文章的合法性容易存在法律问题。因此，企业应当设置专业部门，就这些文章的合法性进行审查或抽查，发现问题，及时整改。

（三）定期检查企业网站所设置的投诉栏目所接受到的社会公众投诉的内容

一般网站均向社会公布了本网站接受社会公众投诉的专门栏目，以便于社会公众对本网站经营进行监督。企业应当定期检查接收到的社会公众的投诉内容，发现问题及时整改。

（四）加强企业管理，对特殊岗位职工，应当签订责任书

企业对于具有发布权限的职工，应当与其签订责任书，约定如果发布违法文章或信息，应当承担相关法律责任。让文章或信息的发布者承担责任，应当有利于降低违法文章或违法信息发布的概率。

五、案例评析

（一）案情简介

公诉机关起诉指控：自2014年5月份以来，被告人邹某购买电脑、手机、手机卡等作案工具，租用房屋，利用网络平台群发内容为“想知道对方手机的通话和短信吗?如需请拔：××××××经理”的诈骗短信，以出售复制他人的手机卡为幌子，骗取他人钱财。自2014年7月份，被告人彭某伙同邹某共同作案。具体犯罪事实如下：1．2014年5月6日，被告人邹某采取上述方式，骗取被害人方某与182××××9222手机号联系，骗取被害人方某人民币1000元（汇入62×××02帐户）。2．2014年6月18日，被告人邹某采取上述方式，骗取孔某与邹某所使用的188××××7555手机号联系，分2次骗取被害人孔某的人民币共6500元（汇入62×××02帐户）。3．2014年6月20日，被告人邹某采取上述方式，骗取康某与邹某所使用的188××××7555手机号联系，分三次骗取被害人康某人民币6800元（汇入6216xxx02648299帐户）。4．2014年8月3日，被告人邹某、彭某采取上述方式，骗取孙某与彭某所使用的188××××7555手机号联系，骗取被害人孙某人民币500元（汇入62×××76帐户）。

被告人邹某、彭某对起诉书指控的犯罪事实无异议。

被告人邹某的辩护人认为，被告人邹某诈骗系未遂，不应该认定为有其他特别严重情节；被告人邹某系初犯，案发后认罪态度好，有悔罪表现，犯罪又系未遂，应当对其从轻或者减轻处罚。

被告人彭某的辩护人认为，被告人彭某于2014年7月开始与被告人邹某共同实施诈骗行为，诈骗短信数量应与被告人邹某有所区别；彭某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后认罪态度好，请求法院对其减轻处罚。

法院经审理后认为：被告人邹某单独或与被告人彭某合伙利用信息网络为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，二被告人的行为均已构成非法利用信息网络罪，部分系共同犯罪。在本案审理期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》已施行，二被告人的犯罪行为符合《中华人民共和国刑法修正案（九）》中规定的非法利用信息网络罪的犯罪构成要件，根据刑法从旧兼从轻原则，对二被告人应以非法利用信息网络罪定罪处罚，故公诉机关对二被告人犯诈骗罪的指控，法院不予支持。被告人邹某、彭某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被害人的经济损失责令被告人退赔。供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。因本案在审理期间刑法作了修改，故被告人邹某的辩护人提出的被告人邹某诈骗系未遂，不应该认定为有其他特别严重情节的辩护意见，法院不予采纳；其他辩护意见与事实相符，法院予以采纳。被告人彭某与被告人邹某一起到机房发送短信，共同实施诈骗行为，故被告人彭某的辩护人提出的被告人彭某系从犯的辩护意见与事实不符，法院不予采纳；其他辩护意见与事实相符，法院予以采纳。故法院判决被告人邹某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。判决被告人彭某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。

（二）简要评析

从本案来看，非法利用信息网络罪容易与诈骗罪发生竞合，在这种情况下，法院采取从旧兼从轻的原则，对本案按非法利用信息网络罪处理。对于网络服务企业来说，本罪是高发风险的罪名，如果管理不善，一些具有发布权限的职工，为了某些个人目的，可能会利用企业网络发布一些违法文章或信息。因此，企业对于发布的文章或信息的合法性应严加把关。