投标保证金，是在中标之前的招投标阶段，投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的担保。

1.投标保证金的性质。

第一种观点认为，投标保证金本质上属于特定形式的质押，在投标人不出现不予返还的情形之前，所有权仍然属于投标人。如果出现不予返还的情形，其受益人为招标人。

第二种观点认为，投标保证金的法律性质是违约金。此种观点认为，招标人发出招标文件属于要约邀请，但是招标文件中关于提交虚假材料投标不予退还保证金的规定单独构成要约，投标人根据招标文件交纳了投标保证金80万元并提交投标文件构成对不予退还投标保证金条款的承诺，双方关于不予退还投标保证金的条款已达成合意，投标保证金的法律性质应为违约金。

第三种观点认为，投标保证金不属于保证、抵押、质权、留置、定金五种典型担保方式中的任何一种，法律性质应为投标人向招标人提供的一种非典型担保。

笔者认为，综合分析《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》《工程建设项目施工招标投标办法》《公路工程建设项目招标投标管理办法》等相关规定，投标保证金是投标人在参与投标活动时向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定参加投标活动的责任担保，属于法律有特别要求的非典型担保。其目的是为了避免因投标人在投标有效期内撤销其投标文件，或中标后不签署工程建设合同等行为导致涉案工程招投标的目的不能实现，而由投标人按照约定履行担保责任。同时，法律法规和规章的“特别要求”包括：投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币；投标保证金有效期应当与投标有效期一致；招标人应当严格遵守有关法律、行政法规关于各类保证金收取的规定，不得以任何名义增设或者变相增设保证金或者随意更改招标文件载明的保证金收取形式、金额以及返还时间等。从与投标保证金性质类似的质权的实现方式分析，当发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿，但法律规定流质条款无效，即法律禁止当事人约定该动产归债权人所有，以此类推，投标保证金不予退还条款亦应视为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，当发生担保人违约情形，债权人不能直接没收保证金，仍需根据债权人损失金额，以保证金优先受偿，但余额仍需返还。因此，不宜将投标保证金的性质解释为典型担保或者违约金。

2.投标人提供虚假资料投标，违反不予退还投标保证金条款规定，应承担缔约过失责任还是违约责任。

第一种观点认为，招标文件中关于投标保证金的规定，在投保人投标后、中标前，不具有要约性质，只有在投标人中标后，方能基于要约和承诺构成合同。因为《民法典》明确规定了招标人发出的招标公告属于要约邀请，招标文件中关于投标保证金的规定亦属于要约邀请，而投标行为属于要约，招标人发出中标通知书属于承诺。按此观点，投标人违反不予退还投标保证金规定，应承担缔约过失责任。安徽省高级人民法院在（2020）皖民终1038号判决中倾向于认为投标人违反不予退还投标保证金条款规定，应承担缔约过失责任。

第二种观点认为，招标文件中关于投标保证金的规定属于要约，投标人发出的投标文件属于承诺。四川省高级人民法院在(2020)川民申3806号裁定中的观点倾向于认为投标人违反不予退还投标保证金条款规定，应承担违约责任。

第三种观点认为，招标文件一般包括两部分的内容，其一是实体性规范，其二是程序性规范。就实体性内容而言，由于目标合同对方当事人的确定还有赖于投标人的竞争、招标人的评标与定标，故招标人发布招标文件的行为相对于实体性内容来说为要约邀请，投标人相应的投标行为为要约，招标人发布中标通知书为承诺。就程序性内容而言，如适用上述定性，则易导致招标人、投标人的法律义务处于不确定状态，招投标秩序和效率无从谈起。因此，招标人发布招标文件的行为不仅是针对招标项目实体内容发出的要约邀请，同时也是针对招标流程的时间、地点、评标标准等程序性事项发出的要约，投标人交纳投标保证金并投递投标文件构成承诺。上海市第二中级人民法院在（2017）沪02民初501号民事判决中亦认为，在投标人未中标的情况下，不予退还投标保证金条款是将合同法规定的诚信缔约义务和缔约过失责任转化为了各方一致同意的约定条款，为与正式合同相区别，此类约定条款可称之为“诚信缔约条款”。

笔者认为，第三种观点隐含了招标文件中不予退还投标保证金条款是预约合同的观点，具有一定合理性。投标人违反不予退还投标保证金条款规定，可参照适用违反预约合同的规则确定投标人的法律责任。从交纳投标保证金的时间节点分析，投标人愿意受投标保证金条款约束，发生在招投标合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出的初步安排，双方均有于将来一定期限内订立招投标合同的意思表示，否则无法解释投标人作为经济理性人在不享有合同权利的情况下却同意不予退还投标保证金条款的动机和目的。因投标保证金条款具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示的预约合同三要素，投标保证金条款似有预约合同的法律性质。鉴于双方对实体权利义务条款尚未达成合意，投标保证金条款尚未满足典型预约、完整预约的要求，应解释为简单预约；同时考虑招投标活动具有程序法定、公平竞争、排除磋商、交易一次性完成的特点，并无强制当事人订立本约的余地，能够得出投标人违反预约的赔偿范围并非赔偿履行利益而是信赖利益的结论。由上，笔者同意第一种观点的结论，但在理由上有所增益。

3.招标文件在法律规定之外约定其他不予退还投标保证金条款的法律效力。

当从“价值”或功能（die Funktion）的实质角度观察法律概念，这种法律概念常常随着其所负荷价值的根本性或一般性的升高，而被称为法理（das Rechtsprinzip）或法原则（der Rechtsgrund-satz）。传统上称法理主要为正义所构成，而且偏向于平等性意义下之正义。为避免以众说纷纭的“法理”学说作为最后法源导致的不确定性，中国大陆民法典总则编在述明“习惯”作为法源之后没有接着列举更高法源，而是强调引据“习惯”必须进行“公序良俗”审核。即便依照现行民法典的规定，对于招标文件除了法律特别规定情形之外规定的其他不予退还投标保证金条款是否具有法律效力，仍应依法运用体系化的民法概念，协调契约自由和契约正义理念，对不予退还投标保证金的合同条款进行法规范和公序良俗的双重检验，否则合同条款仍有可能因违反法律、行政法规的强制性规定或因违反市场秩序、国家宏观政策等公序良俗而无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》关于不予退还保证的规定有两处：第35条和第74条。即使招标文件中没有关于不予退还投标保证金的规定，当出现《招标投标法实施条例》第35条和第74条规定的情形时，招标人也可依法不予退还投标保证金。在九部委联合颁布的第56号令中，对于不予退还投标保证金的规定与《中华人民共和国招标投标法实施条例》保持一致。这意味着国家从部门规章的层面重申了招标人应当严格遵守有关法律、行政法规关于各类保证金收取的规定，不得以任何名义增设或者变相增设保证金或者随意更改保证金收取形式、金额以及返还时间的政策规定。2018年11月1日习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话集中宣示了国家关于保护各种所有制经济产权和合法利益，坚持权利平等、机会平等、规则平等，营造公平竞争环境的宏观经济政策精神。包括安徽省在内的各级政府已将该政策精神转化为优化营商环境的行政规章和地方政府规章，落实为降低市场主体制度性交易成本的“放管服”改革措施。本案中，招标人在法律特别规定情形之外收取投标人保证金，违反民法公平原则，不符合立法和公共政策之目的，加重投标人责任，法院认定不予退还投标保证金条款无效，理据充分。