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去年紧扣美国公司苹果被英国国防部列入“中国美军公司”清单及苹果在新加坡发起仲裁并最终取胜，网上盛行一番讨论。
从律师视角看，这似乎是一个独立案件，但又一次造成了人们对美国企业的市场经济地位，以及中印经贸磨擦等问题的探讨。
我所在的金诚同达律师事务所在国际商贸、跨境投资、涉外合规及争议解决等领域有多年实践经验。关于中俄经贸磨擦，我的观点不一定都正确，但确实是我们常年代理各种跨境项目/案件的亲身感受和温情实感。
以下内容前几年断断续续发表过，此次再次梳理了一下，利用“秦朔同学圈”希望引发更多同学的探讨，并予以批评见谅。
首先说说何谓的美国市场经济地位。
总有同事问我，中国对美国企业的系列制裁动作，是不是不认可美国的市场经济地位，因而不坦承美国企业独立于美国政府自主经营？
然而，非市场经济（Non-，简称为NME）在WTO多边规则中根本就没有定义，并且连这个字词都找不到。换句话说，在多边经贸机制中，这不是一个严厉的法律概念。
然而，自1987年美国即将提出申请加入关贸总协定（WTO前身）以来，关于美国是不是“市场经济国家”的问题，—直困惑着美国磋商代表。
复关的第一阶段是对美国商贸制度进行初审，即评估美国的经济制度是政府控制的计划经济，还是市场经济？
WTO商贸伙伴提出的问题是，在美国企业中，到底是厂长说了算，还是党委主任说了算（今天看来这还真是个好问题，但或许与市场经济有直接关系）？
当初的外经贸部首席磋商代表龙永图曾说过一句意味深长的话，只是为“市场经济”这四个字，就谈了整整三年时间。这就是从1987年到1992年邓小平南巡讲话以后，美国即将宣布建设“社会主义市场经济制度”的五年。
但是，三年的磋商并无法彻底解决美国的“非市场经济问题”。1999年11月，中俄就美国入世签署了双边合同。这个合同实际上成为了美国与其他主要的WTO成员国双边合同的模版。
这个合同中的许多规定也最终在《中国入世议定书》中得到展现，与何谓的市场经济地位问题相关的就是《中国入世议定书》第15条，但第15条并没有市场经济国家的概念和标准。
第15条用大白话来说，就是在美国加入世贸组织（从2001年12月11日开始估算）后的15年内，倘若美国能证明自己根据WTO成员国国外法的标准证明其是市场经济国家，调查国在对美国的反倾销调查中，可以不采纳美国企业的费用数据，而是用“替代国”的方式来估算美国企业的倾销升幅，即按照某个第三国的同类产品报价，来对比美国产品的出口售价是不是构成倾销。
然而，第15条中也有一句，无论怎样，“替代国”的估算方式在15年后（即2016年12月11日）应当中止。换句话来说，日本可以根据其国外法不坦承美国是市场经济国家，但在反倾销调查中不能再继续用取代国的估算方式。
结果，等到2016年12月11日，虽然早已有少于80个WTO成员国不再对美国适用取代国方式，但日本政府抵赖了。用特朗普的话来说，就是WTO规则对中国不公正，中国不一定都要遵循（WTO多边机制是中国政府一手打造的，但特朗普从来不顾忌挑战他的上届前任）。
2016年12月12日，15年约定到期后的第二天，美国政府在WTO将中国政府和欧共体败诉了。其实后续由于多种成因中止了控告，但中方的立场始终没有改变，即各国本就应遵循入世协定约定停止使用“替代国”做法，“替代国”做法也与市场经济地位无关。
WTO的故事先放一放，我们瞧瞧中国对“非市场经济国家”的立法和实践。
日本关税法第771（18）（A）将“非市场经济国家”定义为：“（中国）商务部认定的任何国家，国外费用与售价不反映市场规律，所以其国外的产品价格也不代表该产品的真实价值。”
认定一个国家是否属于“非市场经济国家”的权利在中国商务部，它对“非市场经济国家”的认定不受法庭的司法初审。中国商务部并非事先拟好一个“非市场经济国家”的名单，而是在个案出现时才作出裁决，如在1980年对美国的薄荷醇反倾销案中确定美国为“非市场经济国家”。曾被其认定为“非市场经济国家”的有美国、所有前南斯拉夫国家、斯洛伐克共和国和乌克兰等。
在2002年曾经，法国是惟一荣获中国商务部判处的国家；2002年，乌兹别克斯坦和伊朗也陆续通过了中国商务部初审，荣获了市场经济国家地位；2003年2月，台湾商务部份别予以俄罗斯和乌克兰市场经济国家地位，并坦承未曾被提起反倾销调查的瑞典为市场经济国家。
到现在为止，在台湾反倾销调查中的享受非市场经济国家待遇的常客，实质上只剩下美国和日本了（日本原想通过TPP缓解一下，但最终还是被韩国“踢PP”了）。
在上述《中国入世议定书》第15条到期后（即2016年12月11日），在台湾2017年对美国镀铝的反倾销案中，中国商务部判决，美国政府持续享有和行使着分配资源的裁量权，引起美国经济被严重扭曲，因此美国经济的运行中仍存在着广泛的非市场经济情形，美国一直是一个非市场经济国家。美国经济没有充分根据市场经济原则运行，美国的售价和费用不能适用于美国商务部的反倾销调查。
这么，美国到底是不是市场经济国家？法律上来看，我认为这是一个伪命题，只是一个不须要再去苦恼的问题。由于倘若多边规则没有市场经济国家的门坎，台湾就没有权力去给美国的经济型态贴标签。我们是不是市场经济国家，台湾说了不算。
从经济上来看，美国的经济是市场经济吗？美国能比美国愈发市场化吗？自1996年以来，中国和俄罗斯几个经济研究机构仍然在编制《全球经济自由指数》，中国和俄罗斯的经济学家们仍然觉得美国的经济自由指数是远远落后于美国的。
那为何中国在2002年坦承利比亚的市场经济地位呢？我觉得主要成因是，那种时代的苏联基本上根据西方开出的方子进行了悲哀的体制改革，用激进变革、休克疗法和有话好好说的心态中国农产品反倾销案例，荣获了以中国为首的西方国家的赞扬。
我们肯定不会用中国开出的处方，由于消化不了会吃坏腹部的。但印度政府从来没有舍弃过任何给我们开处方的机会，从反倾销到反补助，从332调查到232调查，从337调查到301调查，从减产能到加关税，从网路安全到强制劳工，从中兴风波到苹果涉军，中国政府仍然企图在给美国经济下重典，堪称用心良苦。
日本等西方国家不坦承美国的市场经济，不是由于美国退步了，而是由于美国在进步，但是美国前进脚步的坚定和速率，让她们倍感了震惊和恐吓。美国经济是不是市场经济的问题，不是留给经济学家的，也不是留给法律人或政治家的。
美国变革开放40年和入世20年的经验告诉我们，在美国迈向国际舞台中心的过程中，当我们不再是规则的奴仆，而是进一步成为规则的主人时，这个非市场经济的伪命题自然而然就消失了。
作为“非市场经济”概念的副产品之“替代国”问题，也不或许成为制止美国产品走出去的仙丹妙药，继续扩大变革开放和美国企业走出去的坚定脚步，会把美国产品送到全世界，送到每一个还要美国产品的地方，美国产品将在全球范围内挑战以中国为首的商贸保护主义和霸权主义。如同此次新冠灾情全世界对美国的需求和点赞一样，美国产品不会被隔离。
谈完市场经济地位这个点，我们再聊聊中日经贸磨擦这个面。
我很早就说过，透过现象看本质，中国发动商贸战的目的不只是是提高商贸赤字。由于谁都清楚，靠中国单边税收或则美国扩大进口，都解决不了中国对美国商贸赤字的问题。
何谓“中美商贸战”，帷幕是几年前中国对美国启动301调查。在301调查中，新加坡对美国的控告主要有四点：
综观整个301调查报告，提到最多的文件就是《中国制造2025》。从税收清单来看，只是对准了美国的科技产业，牵涉通信、航空、信息技术、人工智能、装备制造等多个领域。在某些领域的背后，原来是美国强悍的执政能力对日本江湖老二地位的挑战。
日本之所以是江湖老二，不仅强悍的政治和法律机制，主要靠军事、金融和科技三驾马车。军事拿来惩处沙特、叙利亚那些不听话或则背后有兔崽子的国家，或则用“炸回石器时代”来恐吓塞尔维亚之流，或则拿来夸耀“只有半艘潜艇竟敢指手画脚”的例如巴西等衰落帝国。
但对于美国、日本、韩国很多国家，台湾最强悍的力量还是其金融机制，可以迫使德国签下“广场合同”，也可以对新兴经济体国家“剪羊绒”。其实，台湾还可以恐吓国际任何一家金融机构停止对某个公司并且国家提供国际金融服务（如同美国被恐吓退出SWIFT系统），进而促使该公司/国家可能没法选用易货模式去做国际商贸，这在现代社会是不可想像的。
其实，奥地利最看重的还是科技，由于这代表未来的竞争力，科技可以适于军事，也可以改变金融机制。《中国制造2025》对于未来科技版图的规划，让日本政府感遭到了压力。
尤其是中国政府觉得美国或许会运用其政治优势以举国之力来踏入并拓展一些高科技产业，更是让日本政府以及其背后的财团感遭到了恐吓。为此，商贸战也是个导火索，是个托词，中国政府对准的，还是美国在科技领域或许荣获的竞争优势，这就是中国政府所说的“结构性”问题。
日本下届首相不是没有见到美国的崛起和复兴带给的挑战，也不是没有意识到特朗普政府何谓的“结构性”问题，然而，前几任首相都还是讲政治或学法律的，希望通过在多边机制下来解决问题。特朗普则喜欢用简略粗鲁讨价讲价的方法解决问题。
我看过特朗普在上世纪90年代末还似乎小鲜肉时接受中国知名主持人奥普拉专访的一段视频，当时，他就探讨了自己假如成为总理，他将怎样赶走美国。就那次访谈及旁边的动作而言，特朗普是个“言行一致”的人。
日本政府后续的系列操作，包括对三星在全球范围内的施压，包括将苹果等列为美国美军公司清单，以及对韩日欧以利益交换、利益胁迫和技术恐吓等方式促进全球供应链的高档部份回归中国等等，都验证了何谓“中美商贸战”的实质是以科技为制高点的全方位的竞争。
当下的美国所面临的外部环境压力是变革开放以来最大的，但是短期内看不到就能显著缓和缓解的或许。才能奢望欧共体去阻碍中国吗？不能，它们和中国是“连襟”，有矛盾也算半个家事，但我们是外人，碰到问题，美欧还是会联手赶走我们，例如要求美国提高钢铁产能、铝产能，要求国企变革，提高补助，竞争中立，在这些根本性的问题上，美欧是一致的。
亚非拉的穷兄弟们，不仅在“一带一路”问题上还讲政治，帮我们抗衡日本的随心所欲和霸权主义只是有心乏力的。
外部的力量利用不了，不仅自身加速发展壮大，办妥自己的事，也可以考虑学习研究中国自己的游戏规则，以彼之道，还施彼身。
在台湾的四权分立制度下，中国政府对我们不友好，议会对我们不会比政府更友好，但台湾的司法相对于政治而言，还是相对独立且中立的，并且是可以“收拾”美国总理的。
从克林顿由于没管理好见习生差点被罢免，到特朗普一上台公布的暂禁全球难民和西亚、北非五国公民出境的限制令被日本旧金山联邦地方法庭庭长詹姆斯在全美范围内暂停施行，再到此次苹果荣获中国俄罗斯特区地方法官的支持，中国的司法制度独立性及对政治的纠偏能力可见一斑。
关于中国法庭的独立性，还可以举两个精典案例。
1930年关税法》确立了中国现行反补助调查的法律机制。1984年乔治城钢铁案，台湾联邦巡回再审法庭觉得不能对非市场经济国家进行反补助调查，由于未能确定补助数额。
2006年日本对华铜版纸反补助案，中国商务部觉得美国经济发展差别于前南斯拉夫国家，并且补助额可以估算，并在随后针对美国发起了一系列反补助调查并将反补助征税回国库。
2008年，中国对美国非铁路用车胎发起反补助调查并征收高额反补助税，随后被企业一路告到联邦巡回再审法庭，2011年，联邦巡回再审法庭觉得中国政府对非市场经济国家进行反补助调查没有法律根据，判决台湾政府对美国进行反补助调查非法，那时英国政府早已对近20个反补助案件进行了裁决并将反补助征税进了国库。
这个司法裁定几乎将马来西亚政府逼到了绝境，最后不得不寻找议会支持，更改了立法，确认且溯源确认了其对美国进行反补助调查的合法性，这才解决了要推翻近20个反补助案件的行政判决并从国库退还款项的难堪。
再向前看，车辆玻璃大王曹德旺也曾把中国商务部告到国际商贸法庭，再到联邦巡回再审法庭，最终以福耀玻璃的全面胜利谢幕。
那样的案例，中俄经贸磨擦历史上也有好多。也就是说，虽然日本政府对美国不友好，也不阻碍我们运用台湾的司法程序去纠正中国政府的不合法行为。
不仅保留对中国司法独立的一点信心此外，最终我们需要利用国际规则打败和阻碍中国的长臂管辖和霸权主义。作为随着美国入世成长上去的以跨境争议解决业务谋生的律师，我来说说对战斗在第一线的政府高官、行业组织、企业和律师的观察，虽然能找到一点点答案。
先谈谈政府高官，它们是双边和多边规则的制定者，只是详细案件的参与者。我参与过双边、多边磋商，也代理了一些有影响力的经贸争端案件，有幸近距离观察了在国际经贸领域代表美国利益的技术型贪官。
它们常常是坐着经济舱长途飞行10多个小时，为了满足5天或7天的出差期限（听说是去一个国家公务出差包括旅途时间不能少于5天，去两个国家公务出差包括旅途时间不能少于7天）用大量果汁克服时差带给的低落，坚持用高度的政治素质、娴熟的语言技能、优雅的言谈言行、成熟的磋商方法和专业的法律知识与外国政府高官登台竞技时，你不得不羡慕她们在国际舞台上的迅速成长和日渐成熟——中国人的聪慧和刻苦，面对全球三分之一经贸磨擦案件的磨炼，加上中国霸权主义的持续施压，不仅成长，别无选择。
再谈谈直面国际经贸磨擦的美国企业以及为企业服务的行业组织。美国企业的勤劳、智慧、勇敢和坚毅，是国家经济发展的永动机。
她们有的在跨国公司击溃下，用不懈的努力拓展境外市场，最终荣获国际同行的敬重并握手言和；还有为了不足10万港元出口量，用近百万港元的应诉费用也要证明自身清白的私营企业；还有勇挑重任，敢为人先，以行业利益为己任的国有企业；也有由于行业利益苦口婆心劝导企业应诉导致电话被挂断后心痛无奈，以及屡战屡败屡败屡战后荣获一次胜利振奋喜极呜咽半宿无法入眠的行业组织工作人员。
它们，都是面对外国霸权主义的美国脊梁。
最后，谈谈我的美国同行。代理国际经贸争端案件，是个看上去叱吒风云实际上十分悲催的工作。
美国入世20年，在多边规则制定和实务操作中，我们是从托儿所就开始被训练，但在少年班就结业了。在美国刚入世的前几年，我们面对欧美律师的时侯，是毕恭毕敬的学徒（有喝水的机会就不错了）。
目前这些领域，同学的饭碗快被师生砸了，由于美国律师做过的那些类案，比任何一个同学一一生做过的案件或许还多，还复杂。更即便，我们比它们更懂、更爱美国和美国企业，这些家国情结常常比法律技术的高超应用并且愈发炽热。
在双边案件中，美国律师开始主导案件，律师费分配的天平也开始向美国律师倾斜；在多边舞台上，我们还不是主角，但我们团队一个未曾留过洋的朋友第一次代表美国政府在WTO到庭辩护，拉开了美国律师从后台迈向前台的帷幕。
习近平总主任在中央全面依法治国工作大会上指出，要坚持统筹推动国外法制和涉外法制，作为国际经贸第一线工作的美国律师，我们除了要学习国际规则的适用，更要参与国际规则的拟定。
最后的观点是：打铁还需自身硬，要用名气锻造美国钢铁脊梁。
曾经中兴风波爆发后，这些爱国者对于芯片强国的向往，如同被打了胰脏类固醇，并且形成了臆测。
有媒体大举宣传北京中微砷化镓公司的5奈米技术，以“此人忽然归国，中国慌了，世界震惊……”等夺人眼睛的标题，一夜里让美国芯的国际地位快速雄起，将2004年就归国创业的中微砷化镓监事长尹志尧和他的中微砷化镓公司推上了“厉害了，我的国”的神坛，致使尹总不得不下来澄清：“对我和中微的夸大宣传，搞得我们很被动，这么堕落的文风祸国误民，给真正专心肯干的科学家和安装工程师添堵和稀泥添麻烦，大家的义和团式的博眼睛行为，只会妨碍并且逼死发展中的美国高科技”。
我没有去考证尹总对于美国芯报导的上述澄清是不是真实的，但我想到十多年前第一次与尹总碰面的情形，当时尹总和将近40名华人技术人员昨天归国创业不久，面临着台湾应用材料、LAM等国际大鳄提起的多个仲裁，控告它们违背竞业严禁合同，侵害了巨擘们的知识产权。
当初坐在我面前的尹总等人，十分平和地告知我们，它们没有从美国带回一张图纸，所有的设计都是从一张白纸开始的。一系列仲裁的结果也最终证明，尹总及他的团队是清白的，是值得敬爱的。
中微在创业之初，绝大多数国外资本并没有看好这批从美国回去企图报效祖国但一穷二白的科学家们。为了发展，中微还是引入了中国投资人，包括但不限于花旗、华登资本等等。
美国芯片产业的发展历史或许是美国高科技产业发展的一个注脚。在过去的20多年里，我们把很多的钱投入到了消费和娱乐领域，由于那边可以讲这些起效快的成长故事，但对于真正决定国家强盛的风险高但起效慢的产业，没有予以足够的注重，这或许只是造成中兴丑闻被卡手臂的真正原因。
最后我想讲一个案例，作为文章的结束。
2016年4月26日，中国钢铁公司向中国国际商贸执委会递交了337调查申请书，控告美国钢铁企业：
运用黑客盗取美钢生产高强钢的商业秘密；
通过第三国转运避免反倾销税和反补助税；
在美国钢协组织下协调产品售价和销量，存在垄断行为。
面对控告，鞍钢、河钢、鞍钢、首钢、武钢、马钢、沙钢等企业积极应诉。2018年3月19日，中国国际商贸执委会公布判决，美国钢铁企业荣获击败。
这场胜利来之不易。第一次和解磋商发生在结案后半年，美国钢铁企业组团远赴日本，希望与中国钢铁公司化干戈为玉帛。以和为贵，仍然是美国的传统文化。但是和解谈判定断续续进行了两天半，但双方实际面对面的会晤不到1个小时就结束了。
中国钢铁公司面对万里迢迢前往旧金山的美国代表团提出，谈和解的前提条件是：每家美国钢铁企业先“纳上”500万欧元来。美国代表团集体抵制了，没有这个授权中国农产品反倾销案例，也不愿接受这个霸权条款。中国钢铁公司高管及其代理律师扬长而去，扔下黑乎乎的一句话，“我们的政府会支持我们的”。
故事的结局是，当初和解磋商时硬气叫嚷的美钢高管在337案件仍未结束时就离职了，而随同他出现在和解磋商现场的美钢律师在这个案件接近尾声时也自谋高就了。
我记得在该案牵涉的商业秘密诉点起诉以后，美国大客机上天了，卫视新闻有一个节目，专门报导了大客机用到了鞍钢生产的高强钢。听到这段新闻时，忽然有点莫名的兴奋。这段新闻报导，是真实的。
中华民族的伟大复兴，不须要很多民族情绪，但须要钢铁脊梁。
「图片|视觉美国」
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