来源公众号： 中国检察官 

素材来源：《中国检察官》杂志2023年10月（经典案例版）

作者：林 峰，广东省人民检察院 第一检察部三级高级检察官。

全文

一、基本案情

创某辉石场自2007年3月15日成立以来，在广东省惠州市惠阳区露天开采建筑用花岗岩。该市场于2016年1月29日取得新的采矿许可证，有效期至2031年1月29日，矿区范围累计查明建筑用花岗岩储量为1508.51万立方米，批准的年度开采规模是15万立方米，总开采规模为225万立方米。

犯罪嫌疑人曾某某为石场法定代表人，负责管理石场的日常事务。

2020年，当地行政主管部门发现该石场存在超规模开采行为，将线索移送至公安机关。

广东省核工业地质局某大队出具的已开采矿产资源量估算报告显示，创某辉石场自2016年1月29日至2021年8月3日累计已采出建筑用花岗岩矿石量552.46万立方米，损失率为3%，实际开采消耗资源储量矿石量535.89万立方米，超量开采310.89万立方米。

经惠州市惠阳区价格认证中心认定，建筑用花岗岩年度均价分别是：2016年为43.73元/立方米，2017年为42.66元/立方米,2018年为43.24元/立方米,2019年为43.80元/立方米，2020年1月至4月为44.60元/立方米，以上时间段平均价为44.15元/立方米，创某辉石场超出总开采规模范围的矿产价值共计137257935元。

经电话传唤，犯罪嫌疑人曾某某于2021年8月5日到公安机关接受调查。案发后，创某辉石场被依法追缴矿产出让收益共计42910962元。

二、分歧意见

创某辉石场及犯罪嫌疑人曾某某超出采矿许可证规定的开采规模超量开采，能否适用“两高”《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《矿产资源犯罪解释》）第2条的规定，认定为“未取得采矿许可证”，以非法采矿罪定罪处罚？关于本案的定性存在三种意见：

第一种意见认为，超量开采行为可以认定为非法采矿罪。司法实践中，对于矿产资源的非法开采，主要是盗采和滥采。超量开采矿产资源是盗采行为，且容易上升到滥采等破坏性开采。

第一，非法采矿罪是盗窃罪的特别条款，在早期盗采矿产资源往往被认定为盗窃罪。由于定量开采缴纳的矿产资源开采费用是固定的，超量开采等于少缴矿产资源开采费用，该行为与盗窃罪无异，其表面上具有许可证，但实际上是超越了许可证批准的开采量，需要取得新的行政许可，因此，该情形属于《矿产资源犯罪解释》第2条规定的“超越许可证规定的开采范围”，应当认定为“未取得采矿许可证”。

第二，采矿许可证规定定量开采，主要是为了保护矿产资源，超量开采容易引发滥采行为。

非法采矿罪的保护法益具有多样性，除了国家对矿产资源的所有权，还包括对矿产资源的合理开采和保护性开采，超量开采在大多数场合破坏了国家对矿区的保护。

第三，行为人被自然资源部门发现超量开采后又缴纳开采费用的，属于事后退赔退赃的问题，不影响非法采矿罪的认定。

第四，超量开采与超越矿区范围开采具有相当的社会危害性，行为人在矿区范围内超量开采，只缴纳较少的开采费用，在受到行政处罚前往往超量开采数量巨大，获利颇丰，而行政处罚的力度明显不够，在被处罚后，行为人仍有巨大获利。

如本案涉案石场超量开采310多万立方米，矿产价值1亿3千多元，案发后仅追缴其矿产出让收益4千多万元。

第二种意见认为，超量开采行为可以认定为盗窃罪。既然《矿产资源犯罪解释》没有对超量开采行为是否属于“未取得采矿许可证”情形作出规定，就不能适用非法采矿罪；但超量开采行为人以非法占有为目的，将超出许可证规定的生产规模的国家矿产资源秘密窃取占为己有，符合盗窃罪的构成要件且数额特别巨大。

第三种意见认为，超量开采行为不能认定为非法采矿罪或盗窃罪。

首先，超量开采与非法采矿罪有着本质区别。非法采矿罪主要打击的是未取得采矿许可证擅自采矿的无证开采行为，对于依法取得许可证的主体有权进行开采，对其在采矿许可证明确划定的矿区范围内开采超出总量的行为应当由行政部门进行处罚，未达到刑事规制的程度。

因我国刑法以及相关司法解释等均未将超量开采明确规定为非法采矿罪，根据“罪刑法定原则”，法无明文规定不为罪，故超量开采行为不构成非法采矿罪。

其次，非法采矿罪属于盗窃罪的特别规定，非法采矿行为不能用盗窃罪进行评价，而且如果按照盗窃罪的量刑幅度进行处罚也违反罪责刑相适应的刑法原则。

三、评析意见

本案的争议焦点是矿产超量开采行为是否属于非法采矿罪客观方面所要求的“未取得采矿许可证”情形。

矿产超规模开采或称超量开采行为，在法律法规及相关司法解释中并无明确定义，正因如此，此类行为是否需要纳入刑法规制范围存在争议。本文认同第三种意见，分析如下：

（一）将超量开采行为认定为非法采矿罪有违罪刑法定原则

根据刑法第343条第1款规定，非法采矿罪的罪状主要为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿”，“情节严重”。

“未取得采矿许可证”是论处非法采矿罪的前提条件，缺失即不入本罪。

《矿产资源犯罪解释》第2条规定列举了“未取得采矿许可证”的四种情形，并设置了兜底条款。

显而易见，行为人获得采矿许可证但超越其规定的生产规模采矿的行为，不属于上述规定所列举的无许可证；许可证被注销、吊销、撤销；超出许可证规定的矿种这三种情形。

那么，需要重点研究的是该行为是否属于上述规定所列举的“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”情形。

从国家颁发的采矿许可证所载明的内容看，矿区范围和生产规模是两个并列的事项，矿区范围指的是由拐点坐标和开采深度圈定的立体空间区域。根据自然资源部门的相关文件，开采范围指的是矿区范围内经专业单位设计并由有关部门确认的开采平面范围和开采深度范围。

可见，矿区范围和开采范围的概念均不包含开采量，因此上述规定的“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围”情形，难以解释为包括了超生产规模即超量开采的行为。

（二）超量开采行为的违法性不足以被评价为非法采矿罪

从违法性上来说，超量采矿与无证采矿存在本质区别。采矿许可证明确的矿种、矿区范围、开采方式，以及开采方案中的开采范围，是矿产资源国家所有的体现，是“确定的允许”。

但采矿许可证上规定的生产规模是由专业单位在综合考虑矿石品位、矿床、地址环境以及开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率等因素，在合理开采、综合利用的方针下形成的建议方案，是“可变的建议”。

超过了建议的量，可能对矿产资源和生态环境造成危害，但其违法性不足以与突破国家许可侵犯矿产所有权和破坏矿产管理制度划等号。

对单纯超量开采的行为，实践中部分行政主管部门采取补缴矿产出让收益，或者相应缩短开采年限的方式进行处理。

上述处理方式可以看出行政主管部门以实际行为承认了采矿权人的超量开采行为。

本案创某辉石场采矿许可证范围内累计查明储量为1508.51万立方米，实际出让量仅为225万立方米，属于“发大证”情形，行政主管部门对此本身存在失职行为，采矿权人在开采范围内超量开采属于市场行为，要求采矿权人遵守实际出让量的限制很难有期待可能性。

而且。司法解释逐一列举未取得采矿许可证的各种情形，却对实践中更为常见的超出生产规模开采的情形只字不提，与其说是未意识到或者视而不见，远不如说有其他特别考虑更令人信服。

因此，尽管《矿产资源犯罪解释》第2条设置了“其他未取得许可证的情形”的兜底条款，但从该规定列举的其他四种情形的违法相当性来看，超量开采都不足以适用兜底条款。

（三）将超量开采认定非法采矿罪不符合行政犯的定罪原则

非法采矿罪属于行政犯，以违反行政法为前提特征。

国家通过《中华人民共和国矿产资源法》及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》等法律法规，形成了对矿产资源勘探、开采的专门管理制度。

上述法律法规列举了未取得采矿许可证擅自采矿、超越批准的矿区范围采矿、买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源、采取破坏性的开采方法开采矿产资源等行政违法行为的法律责任，却没有规定更为常见的超量开采行为的法律责任。

虽然地方性法规有权力增设处罚事项，但是以《广东省矿产资源管理条例》为例，其也未将超量开采行为明确规定为违法行为予以处罚。

对于法律及行政法规明确规定的违法行为，以违法情节严重构成犯罪予以刑事处罚没有争议，但对法律及行政法规都没有明确属于违法行为的超量开采行为，用刑法予以定罪处罚有“越俎代庖”之嫌，不符合行政犯的定罪原则。

（四）超量开采河砂的司法案例及最高法典型案例不具有借鉴意义

经查询中国裁判文书网，司法实践中确有将超量采矿认定为非法采矿罪的案例，但大多是超量开采河砂的案例，像本案这种矿区超量开采认定为非法采矿罪的案例极少。

司法机关将超量开采河砂认定为非法采矿罪有两种方式，一种是将超量开采河砂认定为未取得采矿许可证擅自采矿，一种是将超量开采河砂认定为超越许可证规定的开采范围。

但是，超量开采河砂案件与本案这种矿区超量开采案件有着明显不同之处。

首先，许可证载明事项不同。国家颁发的河道采砂许可证与采矿许可证不同，采矿许可证上载明年开采量、有效期限、矿区范围，没载明开采总量，而河道采砂许可证上载明许可开采总量、开采河道、有效期。

其次，法规规定不同。虽然《中华人民共和国河道管理条例》或者《长江河道采砂管理条例》等行政法规也没有将超量开采河砂规定为违法行为或者规定法律责任，但我国部分地方性法规却有规定河砂累计开采量达到许可证规定的开采总量的将导致河道采砂许可证自行失效，或者采砂权终止，或者发证机关应当注销河道采砂许可证等法律后果。

有的河道采砂许可证上（如《河南省河道采砂许可证》）还明确载明累计采砂量达到许可开采总量后本许可证自行失效。

因此，从违反法规规定及采砂许可证载明事项的角度，将超量开采河砂认定为未取得采矿许可证或者超越开采范围，尚有一定的论证空间。

但对于本案这种矿区超量开采案件，无论从行政法规层面亦或是采矿许可证载明事项上都难以找到论证依据。

此外，在2018年最高法发布的“人民法院服务保障新时代生态文明建设十大典型案例”中的被告人梁理德、梁特明非法采矿案中，判决书除认定被告人越界开采的犯罪事实外，也将被告人超量开采的数量纳入非法采矿犯罪事实的评价范围，即认定涉案矿场超越审批许可数量采矿界内采挖量合计415756吨，界外采挖量合计829830吨，扣除国土资源局审批许可的27.31万吨及风化层等，共非法采矿822585吨，价值13161360元。

但应注意的是，该案判决对非法采矿罪的认定是以行为人越界开采为前提的，不是单纯的超量开采行为，因此对本案亦无直接借鉴意义。

（五）超量开采不宜以盗窃罪进行定罪处罚

首先，非法采矿罪与盗窃罪属于刑法特别规定和一般规定的关系，特别规定优先于一般规定的适用，超量采矿行为即使能入罪，也应定非法采矿罪，而不宜认定为盗窃罪。

其次，从刑罚幅度来看，按照本案超量采矿的价值，如果认定盗窃罪则最高刑罚可达到无期徒刑，而如果认定非法采矿罪最高刑罚仅为有期徒刑7年，以盗窃罪定罪处罚将导致罪责刑不相适应。

再次，实践中越界开采的危害性比超量开采的危害性大，而按照司法解释规定，超界开采构成非法采矿罪，如对危害性较小的超量开采反以盗窃罪重判，同样违反罪责刑相适应原则。

最后，司法解释对非法采矿罪“情节严重”规定了“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上”的入罪标准，如果对超量开采以盗窃罪定罪处罚，意味着对未达到“情节严重”标准的无证开采行为也可以盗窃罪定罪处罚，而且刑罚可能比非法采矿罪更重，则同样将出现罪责刑不相适应的情况。

依据以上评析意见，检察机关办案人员依法对犯罪嫌疑人曾某某作出了不起诉决定，案件处理结果得到当地行政主管部门的认可。在检察机关的建议下，当地行政主管部门加强了对矿山企业的审批和监管，有效保护了国家矿产资源。