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一、关于方案设计是否需要招标的分析
(一)关于方案设计的性质
依据《建设工程勘察设计管理条例》第二条的规定,建设工程设计是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。《建筑工程设计文件编制深度规定(2016版)》(建质函〔2016〕247号)中将建设工程设计分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段。因此“方案设计”在性质上应当属于《建设工程勘察设计管理条例》规定的建设工程设计。
(二)关于方案设计是否需要招标
《建设工程勘察设计管理条例》第十三条规定,建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定,实行招标发包。《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》(以下简称“16号令”)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(以下简称“843号文”)等法律法规对应当进行招标的情形作了明确规定。因此,如果方案设计属于《中华人民共和国招标投标法》等相关法律中规定的“必须进行招标”的情形,应当严格按照相关规定进行招标。
根据国家发展和改革委员会办公厅颁布的《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(以下简称“770号文”)第二条“规范规模标准以下工程建设项目的采购”的规定:16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目,其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的,该单项采购的采购人有权依法自主选择采购方式,任何单位和个人不得违法干涉。但需要注意的是,770号文同时对建设工程项目单项采购、同一项目中的合并采购等内容进行了明确规定,以防止发包人实施化整为零等方式规避招标的行为。
综上所述,对于方案设计是否需要招标,原则上如果该方案设计可以采取单项采购方式且单项合同估算价不满100万元人民币的,则无需通过招标方式采购。否则就应当需要招标采购。
二、关于设计咨询服务是否需要招标的分析
《中华人民共和国招标投标法》以及16号令仅对勘察、设计、监理服务进行了明确列举式规定,对于设计咨询服务是否属于需要招标的范围,现行法律没有明确规定。但是根据770号文第一条“(三)关于招标范围列举事项”条款的规定,没有法律、行政法规或者国务院规定依据的,对16号令第五条第一款第(三)项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标。因此笔者倾向于认为设计咨询服务采购可以不进行招标。但需要注意的是,前述设计咨询服务的内容不得包括《建设工程勘察设计管理条例》等法律规定的工程设计的内容。如果名义上是设计咨询,但服务成果本质上属于工程设计,则可能存在规避招标的法律风险。
三、风险提示
对于方案设计或者设计咨询服务是否需要招标的判断,不能简单地仅依据服务名称、采购金额进行,需要综合考虑建设工程项目的实际情况,具体包括工程性质和内容、承包方式、单项服务采购估算价等各种因素进行判断。经笔者检索相关行政处罚案例,实践中存在许多建设工程发包人因招标行为不规范被行政处罚的案例,比如将工程设计划分为建筑方案设计、施工图设计分别发包,涉嫌以肢解发包等。因此,建议相关单位谨慎对设计方案的招标行为进行决策。
附:相关法律依据
1.《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2.《建设工程勘察设计管理条例》
第二条 本条例所称建设工程设计,是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。
第十三条 建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定,实行招标发包。
3.《必须招标的工程项目规定》
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:
(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;
(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;
(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:
(一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。
4.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;
(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;
(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;
(五)城市轨道交通等城建项目。
5.《国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》
(二)关于项目与单项采购的关系。16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的,该单项采购必须招标;该项目中未达到前述相应标准的单项采购,不属于16号令规定的必须招标范畴。
(三)关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准,应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定;法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的,依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的,对16号令第五条第一款第(三)项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目,不得强制要求招标。
(四)关于同一项目中的合并采购。16号令第五条规定的“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标”,目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中“同一项目中可以合并进行”,是指根据项目实际,以及行业标准或行业惯例,符合科学性、经济性、可操作性要求,同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。
(五)关于总承包招标的规模标准。对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目,发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的,总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中,只要有一项达到16号令第五条规定相应标准,即施工部分估算价达到400万元以上,或者货物部分达到200万元以上,或者服务部分达到100万元以上,则整个总承包发包应当招标。
6.《建筑工程设计文件编制深度规定(2016版)》
1.0.4 建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段;对于技术要求相对简单的民用建筑工程,当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求,且合同中没有做初步设计的约定时,可在方案设计审批后直接进入施工图设计。
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