作者丨向飞 张亚奇
机构丨泰和泰律师事务所
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2024年4月3日，国家发改委网站公布了国家发展改革委等8部门联合印发的《招标投标领域公平竞争审查规则》（以下简称“规则”），自2024年5月1日起施行。《规则》旨在优化招标投标市场环境。
这份《规则》不同于规范市场主体的文件，而是规范政策制定机关，强调“立法”与“监管”的合规性。党的二十大报告指出，完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度，优化营商环境。招标投标是市场配置资源的重要方式。然而地方政府部门设置招标投标交易壁垒仍然时有发生，从制度源头损害了公平竞争市场环境。
当企业价值属性由经济属性向社会属性拓展，公司已经不是单纯以营利为目的的经济人，而应是兼具经济性、道德性和社会性等多重人格混同的复杂“人”。人们日益期望利用监管来促进社会和经济利益。“社会监管”被期望能够帮助避免环境灾难，预防矿山、工厂、交通和食品生产系统中的事故和疾病，公平地确保提供一系列基本服务（电力、水、住房、通信），实现对弱势群体的正义和社会包容，以及保护人们的资产和生计免受金融危机的影响。“经济监管”被广泛用于遏制垄断，促进竞争，并在竞争失败的行业制定价格和质量标准。而监管主体在参与活动时偏离合规，其破坏性远超过单个企业的违规行为的影响。因此本次《规则》的出台意义重大：填补了招标投标领域公平竞争审查制度规则空白，有助于建设全国统一大市场；有助于进一步清理招标投标领域各类交易壁垒和不合理限制，持续优化公平竞争的市场环境；有助于保障经营主体通过招标投标进行供需对接、竞争择优，能够实现各类要素优化配置。
一、《规则》修订的重点内容和主要思路
《规则》意在破除地方保护和行政性垄断，构建全国统一大市场，要求国家发展改革委将加强宣传解读、强化指导督促，并通报典型案例，以确保《规则》的贯彻落实。作为具体领域和行业性公平竞争审查的首部部门规章，《规则》严格对标党中央、国务院关于优化招标投标市场环境的决策部署，有机衔接《公平竞争审查制度实施细则》等现有制度，紧密结合招标投标市场特点和关切，细化实化招标投标领域公平竞争审查的审查标准、审查机制和监督管理等内容。
首先是细化审查标准。《规则》针对招标投标实践中易发常见的各类不合理限制，规定了审查具体要求，重点破除资格预审、评标方法、评标标准、定标标准、信用评价、保证金收取等方面的交易壁垒。
其次是健全审查机制。《规则》明确了政策制定机关开展公平竞争审查的主体责任，并对工作机制、工作流程、审查结论等作出规定，强调政策措施应当在提请审议或者报批前完成公平竞争审查。
最后是强化监督管理。《规则》要求相关部门定期开展政策措施评估清理，建立招标投标市场壁垒线索征集机制，动态清理废止各类有违公平竞争的政策措施，切实推动公平竞争审查制度落地见效。
二、公平性竞争审查标准的新要求
《规则》在《招标投标法》及其实施条例的基础上，聚焦经营主体反映集中的共性问题，有针对性地提出了七方面共计40余项审查标准。
一是在组织招标、选择招标代理机构、编制招标文件等方面，明确政策制定机关应当尊重和保障招标人自主权，不得以不合理条件限制招标人自主权等。
二是在保障经营主体参与投标活动方面，明确政策制定机关应当落实全国统一的市场准入条件，不得要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体，不得要求经营主体取得本地区业绩或者奖项等。
三是在制定标准招标文件等方面，明确政策制定机关应当平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，不得在相关文本中以设置差异性得分等方式规定排除或者限制竞争的内容等。
四是在定标流程方面，明确政策制定机关应当尊重和保障招标人定标权，落实招标人定标主体责任，不得以指定定标方法、定标单位或者定标人员等方式限制招标人定标权。
五是在信用评价方面，明确政策制定机关组织开展信用评价，不得对不同地区或者所有制形式经营主体的资质、资格、业绩等采用不同信用评价标准，不得根据经营主体的所在地区或者所有制形式采取差异化的信用监管措施，没有法定依据不得限制经营主体参考使用信用评价结果的自主权。
六是在监管和服务方面，明确政策制定机关制定涉及招标投标交易监管和服务的政策措施，应当平等保障各类经营主体参与，不得采取歧视性限制措施。
七是在保证金管理方面，明确政策制定机关不得制定限制招标人依法收取保证金、限定缴纳保证金形式等不合理政策措施。
三、《规则》对招标采购行业的影响
（一）《规则》是相关机关制定招标采购政策文件须满足的核心要求
根据《规则》第三条“本规则所称公平竞争审查，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称政策制定机关）对拟制定的招标投标领域涉及经营主体经济活动的规章、行政规范性文件、其他政策性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施）是否存在排除、限制竞争情形进行审查评估的活动。除法律、行政法规或者国务院规定的公平竞争审查例外情形，未经公平竞争审查或者经审查存在排除、限制竞争情形的，不得出台有关政策措施。”的规定，《规则》主要规制对象为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，要求政策制定机关在制定出台与招标采购相关的所有政策措施时均须进行公平竞争审查，严格落实和遵守《规则》提出的审查标准和审查机制。同时在政策制定上，除要求政策制定机关应当建立本机关公平竞争审查工作机制，明确公平竞争审查负责机构、审查标准和审查流程，规范公平竞争审查行为外吸收了外部第三方机构的专业力量，明确规定：政策制定机关可以委托第三方机构对拟出台政策措施的公平竞争影响、已出台政策措施的竞争效果和本地区招标投标公平竞争审查制度总体实施情况、市场竞争状况等开展评估。突出了对于政策的后评价管理，从制定到执行到实施效果的全生命周期，形成了闭环管理。
（二）《规则》是招标采购活动合规开展须遵循的重要依据
公平竞争原则是招标采购活动应当遵循的一项基本原则。虽然《规则》立足于规范政策制定机关有关行为，防止政策制定机关出台排除、限制市场竞争的政策措施，但其中提出的审查标准同样适用于具体招标采购具体执行。开展招标采购活动的人员应该牢牢把握《规则》中对于公平竞争的要求，内化至招标文件，保障各类市场主体能够公平参与竞争，确保招标采购活动合法合规，避免触犯政策底线。
《规则》体现的市场主体在招投标活动中合规负面清单主要体现在以下方面：一是对经营主体参与投标活动，不得制定以下政策措施：（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务，要求经营主体在参与投标活动前取得行政许可；（二）要求经营主体在本地区设立分支机构、缴纳税收社保或者与本地区经营主体组成联合体；（三）要求经营主体取得本地区业绩或者奖项；（四）要求经营主体取得培训合格证、上岗证等特定地区或者特定行业组织颁发的相关证书；（五）要求经营主体取得特定行业组织成员身份；（六）以其他不合理条件限制经营主体参与投标的政策措施。二是平等对待不同地区、所有制形式的经营主体，不得在标准招标文件（示范文本）和标准资格预审文件（示范文本）中设置以下内容：（一）根据经营主体取得业绩的区域设置差异性得分；（二）根据经营主体的所有制形式设置差异性得分；（三）根据经营主体投标产品的产地设置差异性得分；（四）根据经营主体的规模、注册地址、注册资金、市场占有率、负债率、净资产规模等设置差异性得分；（五）根据联合体成员单位的注册地址、所有制形式等设置差异性得分；（六）其他排除或者限制竞争的内容。
（三）《实施细则》是招标采购代理机构拓展业务范围须把握的有力抓手
《规则》第十五条规定“政策制定机关可以委托第三方机构对拟出台政策措施的公平竞争影响、已出台政策措施的竞争效果和本地区招标投标公平竞争审查制度总体实施情况、市场竞争状况等开展评估。”
鉴于目前各个机构招投标管理的专业化的发展形势，招标采购代理机构必须加快转型升级步伐，在其他可拓展的业务领域进行前瞻性布局。招标采购代理机构可以牢牢抓住《规则》这一有利契机，作为第三方机构积极主动参与到公平竞争审查各项工作中，具体可承担的工作包括但不限于：对拟出台的政策措施进行公平竞争审查；对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期评估；对适用例外规定出台的政策措施进行逐年评估；对公平竞争审查制度实施情况进行综合评价；与公平竞争审查工作相关的其他阶段和环节。当然，从事公平竞争审查第三方评估工作，招标采购代理机构需要加强公平竞争审查专业人才的培养，成立专业的研究团队，储备并提升评估所需的理论研究、数据收集分析和决策咨询能力，这样才能在未来发展中实现更大作为。
四、招标人公平竞争的合规负面清单
《规则》作为招投标领域的专项规定，体现了国家对于公平营商环境的不懈追求，招标人作为招标投标领域的市场起始节点，应妥善掌握招投标管理的合规义务，注意合规管理要求，具体公平竞争合规管理负面清单如下：
公平竞争合规负面清单——投标人 | ||
序号 | 负面行为内容 | 依据 |
1 | 一、将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标 | 《中华人民共和国招标投标法》第四条 |
2 | 一、依法必规进行招标的项目，资格预审公告和招标公告未在国家指定的媒介发布 | 《中华人民共和国招标投标 |
3 | 招标公告，投标邀请书未载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项 | 《中华人民共和国招标投标法》第十六条 |
4 | 以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇 | 《中华人民共和国招标投标法》第十八条、第二十条 |
5 | 向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况 | 《中华人民共和国招标投标法》第二十二条 |
6 | 招标文件、资格预审文件的发售、澄清，修改的时限，或者准许投标人提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合规定 | 《中华人民共和国招标投标法》第二十四条 |
7 | 一、接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标。 | 《中华人民共和国招标投标法》第十八条，第二十八条 |
8 | 强制投标人组成联合体共同投标，限制投标人之间的竞争 | 《中华人民共和国招标投标法》第三十一条 |
9 | 与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益 | 《中华人民共和国招标投标法》第三十二条 |
10 | 在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方等实质性内容进行谈判。 | 《中华人民共和国招标投标法》第四十三条 |
11 | 未按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审。 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十八条 |
12 | 招标人组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十八条 |
13 | 招标人未在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十七条 |
14 | 招标人未按照招标文件规定的时间、地点开标 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十四条 |
15 | 招标人向评标专家明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十八条 |
16 | 依法应当公开招标而采用邀请招标 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条 |
17 | 依法必须进行招标的项目的投标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和招标投标法实施条例规定 | 《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条 |
18 | 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人 | 《中华人民共和国招标投标法》第五十七条 |
19 | 在评标过程中，改变招标文件中规定的评标标准方法和中标条件 | 《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委令第30号第二十八条 |
五、《规则》对于合规发展的意义
通常而言，监管侧重于制定规则，合规则涉及确保这些规则得到遵守。本次《规则》出台，将合规理念进一步延伸至规则制定。这种转变反映了人们日益认识到有效监管不仅需要制定法律，而且法律本身的价值主张也十分关键。不同监管执法策略和风格对市场主体将产生不同的响应需求，监管和合规倡议的动机、机制和结果都将发生偏差。监管力量和市场主体期望之间复杂相互作用确定了社会经济的航行方式，最终目标是促进负责任和可问责的企业实践，监管有效地实现其政策目标，才能为整个社会的福祉做出贡献。
应当说《规则》开启了监管本身的合规审查，进一步将合规管理的范畴做了扩大延伸。因此，虽然不直接涉及企业，却应当获得所有企业的重视。
作者简介
向飞
泰和泰律师事务所 合伙人
法学博士，全球风险管理协会会员，中国商业地产联盟专家委员，四川投资基业协会监事，成都市律师协会培训工作委员会主任。
向飞律师专业领域为私募基金、金融证券、法律风险管理，擅长投融资交易架构设计，具有丰富的大型投融资项目、基金设立及投资项目、并购重组及证券项目经验。
张亚奇
泰和泰律师事务所 律师
张亚奇律师，2020年加入泰和泰律师事务所，毕业于西南政法大学，法律硕士。从业以来专注企业合规、政府监管、公司商务领域。擅长国资监管政策咨询、全面合规管理体系建设、专项合规领域管理、公司商事咨询与服务，在国资监管、建工、医疗等领域具备丰富的合规经验。先后为多地国资委、事业单位、建工企业、医疗企业提供专项、诉讼、常年法律服务。
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