关于建设工程招标投标的法律解读及风险防控(二)

（一）招标行为的法律性质

《民法典》第四百七十三条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”招标行为的法律性质是要约邀请，对此法学界的看法比较一致。根据《民法典》第四百七十三条的规定，招标行为的法律性质是要约邀请。因此，在招标过程中，招标人发出的招标公告、招标邀请书、招标文件、审查投标人资格、组织潜在投标人踏勘项目现场等一系列行为均属于要约邀请的范畴。招标文件在法律性质上是要约邀请的原因有两点：一是招标文件是向特定的或不特定的多数投标人发出的，即使所有投标人的投标报价都符合招标文件的要求，招标人也只能选择一家投标人签订合同。也就是说，招标人发出招标文件的行为并不产生必须与所有符合条件的投标人订立合同的效力。二是工程招标一般都设有标底，而标底必须保密，不在招标文件中公开标底，只有经过评标后最接近标底的投标报价才有可能中标。

（二）招标行为的法律效力

关于招标行为的法律效力，主要存在两种观点：第一种观点完全否认要约邀请的法律效力。该观点认为要约邀请只是缔结合同的前奏，在法律上无须承担责任。第二种观点并不完全否认要约邀请的法律效力。该观点认为发出要约邀请的人一般不会承担什么法律后果。但是，在发出要约邀请以后，发出要约邀请的人撤回其要约邀请，如果给善意相对人造成信赖利益的损失，需要承担法律责任。

相对而言，第二种观点比较合理。招标行为的法律约束力体现在，招标人发布招标公告或发出投标邀请书后的招标有效期限内是否有权修改招标文件的内容或撤回招标文件。根据《招标投标法》第二十三条及《招标投标法实施条例》第二十一条、第三十一条的规定，招标行为具有法律约束力，具体体现为招标人不得擅自改变已发出的招标文件：首先，招标人发布招标广告或发出投标邀请书是为了相对方能在限定的有效期间内进行投标，以达到最后与投标人中的一人签订合同的目的；其次，相对方了解到招标人的招标意愿后，为了投标，须在招标文件规定的期限内做好一切准备工作，且投标人只有一次投标权，投标后不得再对投标内容进行修改；最后，从招标自身的性质来看，招标一般适用于建设工程、购置成套设备等金额大、涉及面广、费用较长的工程或项目，需要保持一定的稳定性。

如果招标人擅自改变已发出的招标文件，应赔偿由此而给投标人造成的损失。对此法学界存在三种观点：第一种观点认为，招标人无须为自己的招标行为承担任何赔偿责任。第二种观点认为，虽然招标行为属于要约邀请，其对招标人不具有必须签订合同的约束力，但如果招标人违背诚实信用原则，没有正当理由而擅自终止招标或者违法选定投标人并因此给未中标的投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任，对未中标的投标人的损失承担赔偿责任。该种观点与相关法理相违背。第三种观点认为，如果招标人废标符合法律规定的条件并且选中投标人的过程没有违法情形，则对其他未中标的投标人无须赔偿；否则，对未中标的投标人的损失承担赔偿责任。笔者赞同第三种观点。对于废标或者其他投标人未能中标，招标人存在一般过错但无法定情形的，招标人无须承担赔偿责任；只有符合法律明确规定的情形出现时，招标人才承担赔偿责任。关于招标人废标或者其他投标人未能中标的法律责任问题，《招标投标法》只规定了招标人的相关行政责任和刑事责任，未涉及民事责任问题。

关于招标人承担的赔偿责任的范围问题。对此，法学界有观点认为，投标保证金属于定金性质，如出现符合法律明确规定的招标人应当承担赔偿责任的情况时，应当适用定金法则的相关法律规定。根据基本的法学理论，定金分为成约定金和履约定金两种。而招标行为属于要约邀请，招标人尚未进入缔约阶段，也就不存在缔约过失责任和缔约担保的问题。投标人缴纳的投标保证金具有单方担保的性质，只有投标人中标后其缴纳的投标保证金才能转化为对缔约双方担保的性质，如果招标人拒绝与中标人订立合同，则应当承担双倍返还投标保证金的责任。因此，招标人应该在自己过错责任的范围内，对投标人实际支出的费用损失承担赔偿责任。该赔偿责任仅具有补偿的性质，而不具有惩罚的性质，其不应该大于投标人为准备投标而实际支出的费用，否则将会造成投标人在投标行为中获益的后果。

（一）投标行为的法律性质

投标行为的法律性质属于要约。投标行为符合要约的法律特征，具体表现为：(1)投标文件发出对象特定：投标文件只能向招标人发出，而招标人是特定、唯一的。(2)投标文件内容具体确定：一经确定中标，投标文件的内容就应载入最终的合同文本。(3)招标文件对投标人具有约束力：一方面，投标人一旦中标，就必须按照投标文件所记载的内容与招标人签订书面合同；另一方面，投标文件寄出后，投标人在提交投标文件的截止期限届满后不得随意修改或撤回投标文件。

（二）投标行为的法律效力

从投标行为开始，已经进入合同的订立阶段。如果投标人在投标文件生效后擅自撤回投标或者在投标过程中有其他过错行为而给招标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任是指缔约一方当事人故意违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。所谓先合同义务，是自缔约双方为签订合同而互相接触洽商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。先合同义务一般存在于要约生效后，合同成立之前。在招标投标过程中，投标即为要约，中标通知书即为承诺，而投标之后至确定中标之前的期间即为要约生效后、合同成立之前的期间。所以，招标人和投标人对在此期间内因为故意或过失而导致对方当事人损失的行为，应当承担缔约过失责任。

关于投标阶段产生缔约过失责任的赔偿范围问题，一般认为主要是当事人信赖利益的损失，损失范围主要是组织招标而直接支出的费用。《招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”第七十四条第一款规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。由此可见，招标人可以要求投标人交纳投标保证金，如违反相关规定，其交纳的投标保证金将被没收。  

由于《招标投标法》与《民法典》规定不一致，对于中标通知书的法律性质及效力在法律实务中存在一定的争议投标人的投标行为为要约，那么中标通知书即为承诺。关于承诺生效时间，理论上有两种不同的观点：一种观点是发信主义，认为承诺一经发出即生效；另一种观点是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据《民法典》的规定，我国采用到达主义的规则。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间是发出中标通知书的时间，与《民法典》的规定不一致。《民法典》为普通法，《招标投标法》为特别法，根据特别法优于普通法的原则，中标通知书采用发信主义。

（一）中标通知书的法律性质

投标人的投标行为为要约，那么中标通知书即为承诺。关于承诺生效时间，理论上有两种不同的观点：一种观点是发信主义，认为承诺一经发出即生效；另一种观点是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据《民法典》的规定，我国采用到达主义的规则。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间是发出中标通知书的时间，与《民法典》的规定不一致。《民法典》为普通法，《招标投标法》为特别法，根据特别法优于普通法的原则，中标通知书采用发信主义。

（二）中标通知书的法律效力

关于中标通知书法律效力的问题，法学界有两种观点：一种观点认为，中标通知书一经发出，招标人与中标人之间的合同关系即告成立；另一种观点认为，中标通知书虽为承诺，但其不具有合同成立的效力。笔者赞同第二种观点。理由为：

首先，《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”因此，中标通知书的发出并不意味着合同的成立，只有招标人和中标人签订书面合同后，合同才告成立。

其次，建设工程施工合同的特殊性决定其要经过法定的招标投标程序才可订立，中标通知书也具有特殊性，不能完全套用《民法典》中关于承诺效力的规定。中标通知书并非合同法律意义上的具有使合同成立效力的承诺，而仅仅是一种“缔约承诺”。即招标人一旦发出中标通知书，就表明其愿意按照招标投标文件的内容签订书面合同。中标通知书对招标人和投标人的约束力也仅在于双方应当在规定的期限内签订书面合同。

最后，建设工程施工合同的订立是分阶段进行的，只能是发送中标通知书在前、签订合同在后，其间必然产生时间差。如果规定在中标通知书发送的同时签订合同，在客观上不具有可操作性。同时，为防止当事人中标后反悔，又赋予中标通知书法律约束力，即当事人拒签书面合同的将承担缔约过失责任。如果认为中标通知书构成合同成立的承诺，则合同就会存在两个成立的时间：中标通知书发出的时间和订立书面合同的时间。所以，将中标通知书理解为缔约承诺，即同意在规定的期限内订立书面合同更符合《招标投标法》的立法本意。