点击蓝字 关注我们
✦ ✦ ✦ ✦ ✦
友帆医事法
专注医疗法律和医疗纠纷案例
核心观点
医疗机构依法应当公开的信息以及门诊病历等载体登载的医疗机构简介，依法不属于医疗广告。
以信息公开名义变相违法发布医疗广告或进行夸大、虚假宣传的，应当被认定为发布医疗广告，依法将会受到相应的行政处罚。
一、案例
案情：某地工商分局接到举报称，某医院涉嫌发布违法广告。经调查，工商分局认为，某医院在门诊东诊室通道走廊墙壁上悬挂的宣传牌匾，内容为“我院最新引进四维彩超是目前国内最先进的彩色超声设备，采用三维超声图像加上时间维度参数”，使用了“最先进”用语，违反了《广告法》第九条第三项的规定，构成违法。工商分局依法作出行政处罚，责令某医院停止发布违法广告，并罚款20万元。某医院不服，提起行政诉讼。
某医院认为，虽然医院对彩超机器的功能及使用范围介绍时使用了“最先进”禁忌词汇，但并没有通过媒体形式公开而广泛的向公众传播，其在科室内对所使用的医疗器械的功能介绍不具有广告性质，更不具备商业广告应有的公开性、广泛性的显著特征，不构成广告违法。
法院认为，医院候诊室为公共场所，某医院在墙壁上悬挂的宣传牌匾是向不特定的人公开而广泛地传递信息，牌匾所宣传的四维彩超仪器为该院收费诊疗项目，应认定为广告活动，第四医院在该广告宣传中使用了“最先进”的禁忌词汇，违反了《广告法》的规定，工商分局依法按照法定程序对医院进行行政处罚并无不当。
案号：（2018）豫17行终181号
二、法律简析
医疗广告是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。若利用户外设施、印刷品、报刊、广播电视、网络等媒介或形式，以广而告之的方式发布医疗产品或服务的宣传推销内容，自然属于发布医疗广告，应当经过广告审查机构的审查，审查通过后才能发布。
什么样的内容不属于医疗广告呢？
01
医疗机构依法应当公开的信息
不属于医疗广告
国家市场监管总局《医疗美容广告执法指南》第四部分指出：“美容医疗机构依据《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息，不具有商业目的，一般不视为商业广告行为。”
因此，医疗机构在执业场所、开展电商交易的自营网站、自营App、入驻第三方交易平台的网店网页上，依照《消费者权益保护法》《电子商务法》的规定如实披露其证照信息、经营地址、联系方式、收费标准、诊疗时间、诊疗科目、医师姓名及其执业范围、服务期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务等信息，一般不视为医疗美容广告。
具体而言，《医疗卫生机构信息公开管理办法》第六条规定的医疗机构应当公布的信息均不属于医疗广告。
《医疗卫生机构信息公开管理办法》
第六条 医疗卫生机构根据本机构特点和自身实际服务情况，有以下信息的应当主动公开：
（一）机构基本概况、公共服务职能；
（二）机构科室分布、人员标识、标识导引；
（三）机构的服务内容、重点学科及医疗技术准入、服务流程及须知等；
（四）涉及公共卫生、疾病应急处置相关服务流程信息；
（五）医保、价格、收费等服务信息；
（六）健康科普宣传教育相关信息；
（七）招标采购信息；
（八）行风廉政建设情况；
（九）咨询及投诉方式；
（十）其他法律、法规、规章等规定的应当主动公开的内容。
但值得注意的是，医疗机构在执业场所或开展电商交易的自营网站、自营APP、网店网页上，除了必须公布的机构名称、诊疗地址等法定公示信息外，公开发布具有推销目的的直接或间接介绍医疗机构产品或服务的信息，甚至变相扩大、虚假宣传的，则应当被认定为发布医疗广告，还会受到相应的行政处罚。
例如，在文首案例中，某医院通过在墙壁上悬挂的宣传牌匾，带有推销目的地面向不特定人公开发布了宣传医院四维彩超仪器的信息，因此被认定为广告活动。且由于其中的内容使用了绝对化用语，因此受到处罚。
《医疗卫生机构信息公开管理办法》
第二十三条第二款 以信息公开名义变相违法发布医疗广告或进行夸大、虚假宣传的，由相关职能部门依照《中华人民共和国广告法》等法律法规给予处罚。
02
门诊病历等载体登载的医疗机构简介
不属于医疗广告
原卫生部《关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）曾指出：“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。医疗机构通过上述方式提供的信息应当真实明确，严禁以虚假信息欺骗误导患者。”
因此，医疗美容机构在门诊病历、CT片袋、向患者供药的中西药包装袋、内部期刊、医疗机构开设的网站或者微信公众号中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容，均不纳入医疗广告审查范围。但是，若前述媒介登载的医疗美容服务信息存在虚假违法情形，则仍应依照《广告法》《医疗广告管理办法》等广告管理法律法规进行处罚。
03
法院裁判中认定的不属于广告的情形
（1）组织现场讲座过程中播放的视频宣传依法不应认定为广告
在（2020）闽行申355号行政裁定书中，法院认为，根据《广告法》第二条第一款和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，违法广告行为须通过广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介和形式进行，本案申请人组织现场讲座形式宣传商品的行为依法不应认定为广告行为。
注：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》现已废止；《市场监督管理行政处罚程序规定》自2019年4月1日起施行。
（2）未指向特定的医疗机构或该机构提供的医疗服务，不认定为广告
在（2014）深中法行终字第2号行政判决书中，法院认为：某医院在其官方网站上发布的“IM-A白癜风免疫康复疗法”“数万案例见证效果”等信息，均系某医院通过其网站介绍、宣传其医疗技术、诊疗方法或治疗服务，属于《医疗广告管理办法》第二条规定的医疗广告的范畴。互联网信息共享的特性决定了所谓广告主通过互联岗免费资源而进行的自身信息的展示，同样是对自身形象、产品或服务的一种宣传、推广方式。因此，罗湖分局提出的“医疗机构自设网站的信息不属于医疗广告”的主张，本院不予采纳。”
同时，法院还指出，区分“医疗广告”和“互联网医疗保健信息”的关键在于确认相关信息是否指向特定的医疗机构或该机构提供的医疗服务。如果该信息涉及到对特定医疗机构或医疗服务的介绍或宣传推广，应认定为医疗广告；反之，则应属于互联网医疗保健信息的范畴。对于涉及违法发布的医疗广告，市场监管部门应当依法进行查处。
相关规定
《广告法》
第二条 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
《医疗广告管理办法》
第二条 本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。
友帆医事法欢迎各位读者投稿
投稿邮箱
youfanysf@163.com
编辑 | 李建云
排版 | 李建云
你“在看”我吗？
