基本案情
2017年5月19日，按照2017年第二次农产品质量监督抽查的工作安排，某市农业局对某农牧科技发展有限公司生产销售的芹菜、辣椒和韭菜三种农产品质量进行监督抽检。经某省标准检测技术有限公司检验，该批次芹菜、辣椒和韭菜三种农产品农药毒死蜱残留均超标，为不合格产品。该市农业局分别于2017年6月20日和22日向当事人送达了《农产品质量安全监督抽查抽样不合格结果通知单》，当事人在法定时间内均未提出异议和复检申请。执法人员依法对当事人的生产现场、使用农药等情况进行了现场检查和调查，制作《现场检查（戡验）笔录》和询问笔录，提取相关凭证。该市农业局认为，当事人生产销售农药残留不符合农产品质量安全标准的农产品的行为违反了《中华人民共和国农产品质量法》第八条“禁止生产、销售不符合国家规定的农产品质量安全标准的农产品”第三十三条第一款第一项“有下列情形之一的农产品，不得销售：（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的”之规定农产品禁用农药，并依据《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十条第一款“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款”之规定，参照该市人民政府公布的农业行政处罚裁量标准JNCF－项之规定，作出“没收违法所得人民币贰佰捌拾元整（￥280）和罚款人民币贰仟元整（￥2000）”的行政处罚决定。
律师点评
一、关于是否应移送司法机关
本案案情较为清楚，即当事人在农产品生产过程中使用禁用药毒死蜱。根据农业部2013年12月9日的第2032号公告，自2016年12月31日起，禁止毒死蜱和三唑磷在蔬菜上使用。该案中的芹菜、辣椒和韭菜三种农产品被检测均含有蔬菜上禁止使用的毒死蜱。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案例适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款和第二十条第三项规定，应以涉嫌“生产、销售有毒有害食品罪”移送公安机关查处。若公安机关侦查后发现不符合刑事追诉标准，可以给予行政处罚。但是当事人使用了禁用农药，农业部门给予2000元的从轻处罚，而案卷中无论是询问笔录等调查还是集体研究讨论案件定性，均未明晰不追究刑事责任，而适用行政处罚的依据和理由也是不妥。我们认为该案应先移送公安机关查处，若公安机关侦查后发现不符合刑事追诉标准，应当予以行政处罚，再由该市农业局依法给予行政处罚。
二、同一主体的两个以上违法行为应如何处罚
从案卷现场勘验笔录和对当事人的询问笔录看，当事人共出现三个违法行为：第一，执法人员在现场大棚边发现了禁止在蔬菜上使用的毒死蜱农药瓶，当事人也承认在生产过程中使用了该农药。因此，该使用行为违反了《农药管理条例》第三十六条“任何单位和个人不得生产、经营和使用国家明令禁止生产或者撤销登记的农药”之规定，按照第四十条规定，可给予警告及三万元以下的罚款。第二，当事人未建立农产品生产记录，未记载使用农业投入品的名称、来源、用法、用量和使用、停用的日期，病虫草害的发生和防治情况，收获、屠宰或者捕捞的日期等。按照《农产品质量安全法》第四十七条之规定，应责令限期改正，并加强对当事人责令改正后的跟踪检查，发现逾期不改正的，可以处二千元以下的罚款。第三，我们看到当事人生产的农产品已经销售出去，违反了《农产品质量安全法》第三十三条第一项“销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的”之规定，按照第五十条之规定，应责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。那么，上述三个违法行为发生后，农业部门如何认定并加以处罚呢？是分别立案还是合并立案受理？如果合并立案受理，以哪个违法行为作为主要案由立案？如果处罚，是叠加处罚还是择一重罪处罚？
首先，本案违法主体为同一主体，即某农牧科技有限公司，几个违法行为触犯的都是农产品质量安全法律法规，归农业行政主管部门管辖，因此合并立案受理较为合适。至于以哪个案由立案，则并没有明确的规定和要求农产品禁用农药，因为，很多情况下，案件查处过程中才会查出更多的违法行为，因此立案时只能以最初发现的违法行为为由立案。其次，在案件处理实践中，对于同一违法主体不同的违法行为的处罚，多参照刑事处罚的“择一重罪”处罚原则，而不是简单地合并处罚。结合本案，三种违法行为，以“使用国家明令禁止生产或者撤销登记的农药”之规定为最重，可处三万元以下罚款，因此应以此条作为行政处罚的依据。在此需要注意的是，尽管是择一重罪处罚，在行政处罚决定书中，仍需要对多种违法行为进行认定。
三、关于违法所得的调查确认
此案中对三种蔬菜的销售量只凭当事人一面之词，不够客观公正。案中农产品质量安全监督抽查抽样工作单中记载芹菜、辣椒和韭菜的种植面积分别为0.3亩、0.5亩、0.4亩，应从种植面积及产量进行科学全面调查确认。现场检查笔录中表明0.3亩的芹菜和0.5亩的辣椒已全部销售完毕，当事人却称只销售了25千克和20千克，这与芹菜和辣椒的真实产值差距太大，很明显，当事人没有如实告知销售量。韭菜当时尚未销售完毕，但是从铲除的面积可以计算，因此已销售的韭菜也是可以计算的。笔者认为，本案中蔬菜的违法所得可参照当地农村或农业统计年鉴中的芹菜、辣椒和韭菜的亩产，再减去已经铲除的数量，计算出当事人的销售的数量，并通过仔细询问当事人和公司有关人员、调查销售去向等，科学确定上述三种蔬菜的销售量和金额；还有一种办法是，委托物价评估机构进行确认。
本案例来源于《农产品质量安全执法案例评析与实务指导》、重庆市农业综合行政执法总队网
