《中国法学（文摘）》2020年第2期
（为方便阅读，已省略原文注释）
目次
一、研究背景与问题的引入
二、近代现货远期交易向现代期货交易的演化与功能比较
三、整体判定论：现货交易与期货交易的界分标准
四、现货平台与期货平台交易规则之比较考察
五、整体判定论在司法与行政监管实践中的运用分析
一、研究背景与问题的引入
商品现货中远期交易平台，在业界称“大宗商品电子交易平台”。调研发现，近年来有的平台也开始转向从事小众化的特色农产品中远期交易。这两种平台的共同特征是“现货合约+中远期交割”。本文将上述两种交易平台统称为商品现货中远期交易平台(以下简称“现货交易平台”或“现货平台”)。
(一)清理整顿中现货与期货交易的界分标准及监管问题
第一，在行政认定变相期货交易的实践中，一个极其重要的参照指标即是实物交割的比率问题。第二，现货交易能否采用保证金制度？在多大范围内允许采用保证金制度？第三，期货交易设置了会员准入门槛和投资者适当性管理制度，现货交易平台能否建立类似制度？第四，在现货交易平台的清理整顿中，能否效仿期货交易所的治理模式，由监管部门向此类平台派驻外部董事、监事？能否引入强制审计制度？第五，谁来监管现货交易平台？
(二)现货交易平台相关纠纷的司法裁判问题
从笔者搜集到的342份裁判文书的统计结果来看，法院裁判现货交易平台相关纠纷，主要有以下五种类型：(1)民事裁判认定属于现货交易(或者认定属于“居间交易”)，交易有效；(2)民事裁判认定构成变相期货交易，交易无效；(3)刑事裁判认定属于现货交易，交易模式本身不构成违法；(4)刑事裁判认定变相期货交易，交易模式违法；(5)以需要证监部门前置认定程序(或者期货交易纠纷不属于初级法院管辖)为由驳回诉讼请求。
司法裁判反映出的相关问题还包括：第一，现货交易平台与会员之间签订的协议到底属于居间协议还是买卖合同？第二，倘若现货交易平台被界定为居间者，那么此类平台对产品的挂牌方和买方是否负有监管责任？在买卖合同当事人违约的情形，此类平台自身是否应当承担相应的民事责任？此种民事责任的法律依据和性质是什么？第三，法院裁判现货交易平台相关纠纷，是否应以监管部门的行政认定作为诉讼前置程序？其法律依据又是什么？正当性何在？
此外，《关于推进商品交易市场发展平台经济的指导意见》(商建函〔2019〕61号)明确指出，“鼓励商品市场转变经营模式，在依法合规的前提下探索交易模式和规则创新，稳步推进平台经济发展”“依托平台发展订单农业现货农产品监管部门，产销一体”。但如何转变经营模式，如何进行交易模式和交易规则创新，尤其是在探索和创新过程中合法与违法的界限何在，由于缺乏上位法的明确规定，也有研究必要。
二、近代现货远期交易向现代期货交易的演化与功能比较
(一)现货远期合约与商品交易所的诞生
研究表明，现代期货交易中的保证金制度、标准化合约和支付程序保障等核心交易规则，都是从芝加哥的谷物远期合约交易实践中演化而来，而不是相反。当时在芝加哥流行的“期货合约”本质上仍然属于现货远期合约，或者说这仍然属于初级阶段的、并未脱离实物交割的“期货合约”，尽管在当时通过合约的多次转让也可以实现现金交割(cash )，但是到了约定的交割期，依然要进行实物交割( )。反之，尽管现代商品期货交易所仍然保留了详尽的实物交割规则现货农产品监管部门，但是实物交割已经不是期货交易的主要目的。澄清“先有鸡还是先有蛋”这段历史，有助于正确解读我国的现货交易平台与期货交易平台不同的市场功能定位。
(二)现货远期市场与期货市场的功能定位异同之考察
现货中远期交易与期货交易二者间在市场功能定位上存在着交叉重叠。第一，现货中远期交易与期货交易一样，对实体经济的参与者而言都具备一定的风险管理和风险转嫁功能，只不过后者在这方面的功能更为突出一些而已。对现货市场和期货市场中均存在的投机者和套利者的作用，应客观看待。第二，与期货交易一样，现货远期交易也具备有限的“价格发现”和“价格预测”功能。
三、整体判定论：
现货交易与期货交易的界分标准
(一)现有学说对现货与期货交易区分认识的局限性
从研究现状来看，单纯研究期货、期权法律原理的著述较多，而专门针对现货中远期交易的研究成果较少。现有的学说均无法很好地解释如下的问题：
第一，为何在期货交易中，仍然存在着实物交割，为何要保留实物交割规则？为何在美国芝加哥贸易委员会和芝加哥商品交易所成立的最初的几十年当中，商品现货中远期交易与期货交易是交织并存的？二者的内在逻辑联系是什么？期货交易中，交易方最终选择实物交割时，应适用期货法规定还是合同法规定？
第二，实践中为何总是出现现货中远期交易合约与期货交易合约同时安排的情形？
第三，现有研究中，虽然期货交易中的典型交易制度，如标准化合约、集中竞价、对冲平仓等制度得到了广泛的认同，但是除上述交易制度外，现货交易平台能否采用期货交易中的某些其他类似制度，例如保证金制度？有何异同？一个极其重要的问题是，现货中远期交易中的合约、订单、提货单的再次转让，在功能和交易效果上其实与期货交易中的对冲平仓制度极为相似，这种交易规则在实践中能否被认定为变相期货交易？其法理依据是什么？
(二)整体判定论：一种新的理论诠释
由于无论是现货平台还是期货交易平台，都不是为了满足某个单一的交易目的或者说交易功能而诞生的，具有“多目的、多功能组合”的特征，因此，除了采用交易平台的市场功能定位的标准来区分外，还应当结合交易目的、最终的交易结果、交易主体特征等诸多因素来综合判断。这即是本文主张的 “整体判定论”。
第一，区分两种交易模式应考察交易者的交易目的或者说交易的主观要件。第二，考察两种交易模式市场功能定位的异同，则是区分二者的客观要件之一。第三，交易结果也是判断某一商业交易模式是否合法，甚至是否涉嫌犯罪的客观要件之一。至于某一商业交易模式采用何种交易规则或者采用何种规则组合，则是为此种交易模式的市场功能定位服务的。
根据整体判定论，无论是大宗商品或特色农产品的现货远期交易，还是单纯的期货合约交易，均应从交易目的、功能定位、交易规则和交易结果等标准去综合判断其中的区别，而不宜仅仅通过交易规则去进行单纯的显性判断。
四、现货平台与期货平台交易规则之比较考察
第一，对两类交易平台的共同与不同要求。无论是现货还是期货交易平台，在其商业组织形式、资本、股东构成、董事高管的任职资格以及交易规则和交易制度方面，都应当有适度统一的最低要求。在平台治理问题上，由于现实中两类平台都具有涉众性，因此都有必要建立外部董事、监事和强制审计等行之有效的治理制度。加大平台自身的自律监管责任，也应是二者共同的制度。在此基础上，还可以针对交易平台的不同性质和功能定位提出差异化的要求。
相应地，应当禁止现货平台作为直接的交易当事人。有必要强调的是，尽管现货平台对现货远期合约而言不是直接的当事人，但也绝非单纯的居间人。相反，其更多地扮演着自律监管者的角色，并肩负着大量的内部监管职责。
第二，对两类交易平台会员准入条件的不同要求。对现货平台的会员准入则应当区别对待。对于从事大宗商品中远期交易的平台而言，仍然应当以产业会员为主；而对于主要从事特色农产品等小众化商品的现货交易平台而言，则应当以自然人会员为主，在准入门槛方面，宜适当放宽。
第三，对挂牌商品的共同要求与不同要求。实践中有的现货平台已经放弃了大宗商品交易的市场定位，专注于服务“订单农业”和“定制生产”。监管部门仍应对此类平台的挂牌产品实行清单管理，以防止过度投机甚至欺诈。
第四，对交易产品和交易合约的标准化要求程度不同。二者的差异，仅仅在于标准化的程度、方式和前提条件有所区别而已。
第五，对两类交易的预付金或保证金的共同与不同要求。保证金并非是期货交易的专属，也不是判断现货与期货交易的根本标志。宜由监管部门根据平台的不同类别和不同的挂牌产品，分类制定保证金比例的参考标准，并根据实际情况进行定期动态调整。
第六，现货远期交易与期货、期权交易的“违约”标准以及违约责任的范围不同，法律适用有所不同。
五、整体判定论在司法与行政监管实践中的运用分析
(一)从典型案例看整体判定论在司法实践中的运用
区分现货交易与期货交易的难题，其实并非只有我国存在。波斯纳在“纳格尔诉ADM投资者服务公司案”的判决书中坦言：“仅仅从商品销售合同的语言，并不总是容易判断它到底属于期货合约还是远期合约”。
判断此类合约到底属于现货远期合约还是期货合约，应从“整体情势”( of )判断，而不宜从合约的外部特征即交易规则特征判断。根据“整体情势”这一总体裁判规则，波斯纳法官总结出了针对HTA合约的三项测试标准：
(1)合约明确特别约定了交割地点、数量或者其他合同条件，因而不能与其他合约相互替代()。
(2)合约系在工商业主体之间签订，例如农场主和谷物商人之间，而不是在套利者或者其他投机者之间签订。
(3)交割在事实上不可能无限展期，因为合约要求农场主每进行一次展期，都要向对方支付额外的展期费用，因而理论上此类合约虽然可以无限展期，但是在实践中根本不可能无限展期，因为展期的次数越多，向对方缴纳的额外费用就越多。
在该案中，波斯纳也从远期合约的最为重要的标准，从最终的交易结果即实物交割率进行了比较分析。满足上述各种测试标准的“整体情势”的合约，将被 “推定为远期合约”；反之，则有可能被认定为事实上的期货合约，交易因此无效。
(二)我国对变相期货纠纷的司法实践中存在的问题
人民法院在裁判此类纠纷时，仍然应从案件的整体情势出发，分别从交易目的、功能定位、交易主体特征、交易结果(尤其是实物交割率)，同时结合纠纷所采用的具体规则和交易合约的具体约定等情势进行整体判断，而不宜简单地依据清理整顿相关文件中描述的某些关键表征进行判断。
此外，无论是从相关文件的文义解释，还是从人民法院独立行使审判权两个角度来看，法院裁决此类纠纷，都无须以证监部门的行政认定作为解决纠纷的前提；不过，为更好地配合清理整顿工作，体现司法的能动性与导向性，法院在裁判相关纠纷时，可以参照主管部门出具的整改意见、回复等作为裁判的参照依据，但并非前提依据。
(三)清理整顿中现货平台与变相期货交易行政监管中存在的问题
当前最大的问题在于对变相期货交易的认定仍然是偏重于从两类平台交易规则的相似性进行显性判断，而对此类平台的交易目的、市场定位和交易结果等整体情况则重视不够，研究不多。
对于整体上对实体经济具有促进作用的现货平台，宜审慎地采取相对宽容的态度，在对平台的违规行为进行严厉处罚的同时，也应当积极引导平台向服务实体经济的方向转型，并帮助平台尝试建立和完善提升实物交割率的各种交易规则，有关部门也可以研究出台相关的指引性规范。已经成立地方金融监管局的地方政府，宜促成监管权尽快向地方金融监管局移交；没有成立地方金融监管局的，则应进一步强化当地清整联办的权威性，还应强化其引导平台转型、制订指引性规范的职责。原有审批部门在移交监管权之后，仍然有义务在自身职责范围内履行协同监管职责；农业部门也负有相应的监管和引导职责。
