谈谈涉机械设备类侵犯商业秘密罪案件中的使用公开
作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）
最近，有不少当事人及其亲属向我们咨询，主要是关于机械设备的侵犯商业秘密案件，部分当事人提出技术信息是否会因已在市场出售，而导致技术公开？根据法律规定，假如技术信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件等简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得的，则该技术没有非公知性，不可主张为商业秘密。这种情形常被称为“使用公开”。在司法实践中，办案机关对“使用公开”的具体判断标准是怎样的呢？该标准又是否符合该制度的真实内涵呢？我们来谈谈这个问题。
以江苏的一起涉商业秘密的无罪案件为例，大*公司向公安机关报案，称该公司原技术工程师武某军利用工作之便，窃取了公司技术图纸核心商业秘密，后与蒋某辉成立的双*公司，生产销售12台各种型号的冷芯机，销售金额共计742.3万元。在该起案件中，争议焦点是涉诉的技术是否存在使用公开的情况。无锡中院认为，涉案技术信息的图纸被窃取时，大山公司生产的冷芯机等设备已公开销售多年，要认定销售设备中的秘点1、2所涉技术信息构成商业秘密，应排除使用公开而使秘点1、2为公众所知悉的合理怀疑。即使鉴定意见认为，涉诉的技术秘点需吊、拆设备，所花费成本较大，不属于可容易获知技术信息的情形。但法院认为该鉴定意见并未明确起吊、拆卸等成本和损失，鉴定人员也当庭表示并未在鉴定现场作测量，该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。故在没有明确获得技术具体成本、损失的情况下，如果只是“工作台被顶起”、“打开小窗”，仍可能属于简单的测绘、拆卸。此时被告人提出的基于“使用公开”而导致涉诉技术被公开的辩解应予采纳。
当然，司法实践当中也存在一些看似“使用公开”，但实质不能认定为“使用公开”的案件。如案发于上海的一起商业秘密案件，天*台公司诉东*龙公司侵犯了其商业秘密，东*龙公司认为天*台公司产品已经在市场上公开销售十几年，涉及的技术参数非常容易测量，是可以通过公式直接计算，故其技术信息处于公众所知悉的状态，不具有秘密性。对此，天*台公司的专家辅助人认为，涉案的技术信息并不是按照国家标准的要求确定计算出来，而是非标准设计的，并且具体数值的确定是需要不断的试验，并不是随便选取的。东*龙公司及其专家辅助人表示除7个参数外，涉案技术信息的其他参数都可以通过计算得出；而无法计算的7个参数可以通过对产品实物直接测量得出，并且在庭审现场无法测量出轴向齿厚的参数。最终法院对东*龙的辩解不予采信。
问题就来了，我们该如何去理解“使用公开”，在侵犯商业秘密案件中，要提出“使用公开”的抗辩，需要满足哪些条件？商业秘密“使用公开”导致“丧失非公知性”需满足两个条件：“进入市场”+“观察产品即可直接获得”。
如何理解这里的“进入市场”？依笔者之见，我们应当将之理解为“公开上市出售”。对于一些非公开出售的情况，即使涉诉产品已被“使用”，也不可依据“使用公开”来否定其具有“秘密性”。在一般的买卖交易中，销售者公开销售产品，所面向客户群体是公众，所销售的产品等处于任何人想得知就能够得知的状态。购买者支付货款后，商品的所有权转移至购买者之后，购买者即获得对货物的占有、使用、处置的权利，但没有对所购买的商品所包含的技术内容予以保密的义务。毋庸置疑，产品销售的行为是一种公开行为，公开销售便会导致产品中的某些技术信息使用公开。当然，在此需要注意一些特殊的情况，假如买卖双方之间是存在合作产品研发、委托加工及试用关系的，按照一般的商业习惯，承揽加工者、产品试用者、被委托加工者对加工、试用过程中了解到的技术信息也应有默示的保密义务。或者，该商品是向特定的客户群体出售的，买卖双方之间针对商品中的技术信息签订了特殊保密协议，约定不得转售，不得向第三人披露商品的技术信息的，此时亦不能以商品已对外出售为由，主张技术信息被“使用公开”。
如何理解“观察产品即可直接获得”？理论界对此有三种观点，观点一，这里的观察仅仅是对商品外观的观察，测量也仅仅是对商品外观可见部分的测量。任何外观上不可见的部分都不属于使用公开。观点二，可以进行打开外壳之类的无损拆卸，拆卸后进行测量的信息也是属于使用公开。观点三，可以进行暴力破解，凡是通过破解得到的信息也属于使用公开的情况。上述三个对商业秘密使用公开范围的不同观点，直接导致了对上市产品是否具有秘密性的不同认定结论。
借鉴上海司法鉴定专家沈兵先生的观点，我们可以将“观察”分拆为“观”与“察”来考量！所谓“观”，应该是指的对产品本身的各种角度的观看；所谓“察”，是指的对产品的测量、测试，以获得相关数据的行为。以“观”从浅及深地看，包括从外部直接观看、通过无损拆卸后的观看、通过有损拆卸后的观看、通过暴力有损拆卸后的观看。以“察”从浅及深地看，包括通过基础工具及简单的测量方法，通过本专业普遍使用的专业工具和测量方法，通过本领域内并非普通使用的工具及测量方法，如寻求第三方机构来检测、测试，需花费一定的时间与资金成本等等。
早期，较多法院从字面含义上理解“使用公开”的规定，将规则限制在“通过肉眼观看”。以2007年的一起案件为例，广东高院认为：“几何形状、尺寸数据的组合”这类“内部信息”则“不属于通过观察可直接获得的信息”，若相关公众仅通过观察，而不对产品进行拆卸、测绘、分析等，是不可能直接获得*铭公司图纸的全部技术信息，故东莞中堂*源机械厂侵犯了*铭公司的技术秘密。
然而，随着此类案件增多，司法机关的办案经验亦在实践中积累，对“使用公开”的理解悄然改变，逐渐将适用范围从“肉眼观察”扩大至通过其他简单的拆卸、测绘、分析等手段。甚至有些办案机关认为，此类“使用公开”的情形是可以扩展到“有损拆卸”的。如案发于上海的一起案件，上海*宜公司诉上海升*公司等侵害商业秘密，在该案中，法院将*宜公司主张的保密信息分类，针对暴露或半暴露状态下的零件尺寸参数，法院认为毫无疑问构成使用公开；而针对“零件的焊接和胶封部分的尺寸参数，如管螺丝焊接端的内径、管螺丝内壁胶封端的车沟等”，法院认为这些零件的内外结构应为相关领域的一般技术人员普遍知悉，故“零件的某些部分虽被焊接封存在零件内部，但相关数据仍可通过融化封胶、切割零件等手段测绘获得”，因此同样构成使用公开。
关于“使用公开”中的“观”该如何把握“度”？笔者认为，外观观察及无损拆卸并不会对产品的性能造成破坏，被告人在拆卸获知技术信息后，仍能重新组装继续使用的，其行为则破坏技术信息的秘密性，例如检修产品、查看产品故障等。反之，对于有损拆卸，乃至是暴力拆卸的，假定其会导致产品破损，以致不可修复，产品亦失去使用功能的，此时则明显超出了基于使用该设备而知晓该技术信息的范畴，明显是不考虑产品的后续使用，而是以了解产品所含信息为目的，笔者认为此类情形不成立“使用公开”。
关于“使用公开”中的“察”又该如何把握“度”？笔者认为，其仅应包括被告人通过基础工具及简单的测量方法，或通过本专业普遍使用的专业工具及方法进行测量，而不应包括超出该领域的，需委托第三方机构来检测、测试的方式。在此，值得一提的是，我们需要注意“使用公开”与“反向工程”的区别。从公开合法的渠道购买产品，委托专业机构，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息的，此举可能被认定为“反向工程”，但不应归入“使用公开”的范围。
“使用公开”与“反向工程”同属侵犯商业秘密案件的常见辩护理由，但两者亦有明显的区别。“使用公开”指由于使用而导致技术方案公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。只要使得有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。因此，“使用公开”只要求具有获得秘点技术的可能性，不要求被告人在客观上是从通过拆卸、观察该产品，从而知晓涉案技术信息。换言之，判断使用公开成立与否，是辨析该技术是否具有非公知性，即所谓“秘密性”，至于被告人是通过拆卸产品获取涉诉技术的，还是通过不正当手段获取的，这涉及到被告人是否实施了侵犯商业秘密的行为，这是对涉诉行为性质的辨析，即获取技术信息的行为是否具有正当性。
因“使用公开”所否定的是该技术是否具有非公知性，而反向工程所否定的是被告人之涉诉行为具有非法性。故使用公开仅要求该技术具有因被使用而被公开的可能性，不要求被告人获取涉诉技术的方式是通过使用公开中的“观察”，即不要求被告人实施了上述的“观察”行为。而反向工程则要求被告人在客观上确切进行反向工程的工作，并因此而获知涉诉技术信息。此外，反向工程还受净室程序的约束。假定某个被告人此前是权利公司的高管或研发人员，在知晓原公司的技术秘密的情况下，再跳槽至被诉公司，即使被诉公司有开展反向工程的项目，此时亦不能以反向工程来辩护。
结语：法律规定“使用公开”是导致该技术失去秘密性的一大缘由，其亦是为了催促权利人采取必要的保密措施，毕竟商业秘密中的合理保密措施需达到可以对抗第三人通过使用公开获取商业秘密的程度。
