合规法域|串通投标的查处认定及责任后果

自《中央企业合规管理办法》于2022年10月1日施行后，涉案企业刑事合规也取得了明显进展，企业串通投标是多发常见涉企违法犯罪，频频登上司法机关、监管部门通报的《企业合规典型案例》《涉案企业刑事合规典型案例》，在企业合规建设中需要予以高度关注。为帮助企业积极“避坑”，加强合规管理，本文将对实践中串通投标行为的查处、认定主要情形及可能承担的法律责任等进行汇总分析，以帮助企业识别违法违规行为和防范潜在风险。

《中华人民共和国招标投标法》第六十一条规定，本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。因此，对于串通投标行为的查处主体应为由国务院规定的招标投标行政监督部门，各省市或存在不一致之处。

参考陕西省《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标行为认定处理办法》（陕建发〔2023〕1111号）第十五条规定，按照“谁监管、谁处理、谁负责”的原则，各级建设主管部门依法对涉嫌串通投标行为进行认定并处理，处理结果在本级住房城乡建设主管部门工作网站上公布。

然而，因现实中串通投标行为具有一定隐蔽性，且各地招标投标体量较大，无法逐一进行严格审查，一般以投诉举报后进行查处的监管方式为主。

串通投标是指投标人通过一定途径，秘密伙同其他投标人共同商量投标策略，串通投标报价，排斥其他投标人参与公平竞争或损害招标人利益，以非法手段谋取中标的一种不正当竞争行为。由于串通投标行为表现五花八门且花样不断翻新，具有很强的隐蔽性，除了参与串通投标的内部人掌握，外部人不易察觉，导致认定难、查处难。实践中很多串通投标行为是投标人之间内讧检举才揭发出来的。

（一）投标人相互串通投标

《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条及《政府采购法实施条例》第七十四条在总结实践经验的基础上，对投标人相互串通投标行为的常见表现形式作了列举式规定，常见为：

（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（2）投标人之间约定中标人；

（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动；

（6）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（7）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（8）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（9）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（10）不同投标人的投标文件相互混装；

（11）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

此外，在电子招标投标情况下，可利用大数据等技术手段，通过开评标电子系统分析比对查出投标文件中的内容异常一致、同一单位或个人编制或办理投标事宜等串通投标行为。

参照《福建省住建厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑(2018) 29号），常见的电子投标文件雷同情形有：

（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的（开标现场上传电子投标文件的除外），应认定为《招标投标法实施条例》第四十条第(二）项“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”的情形。

（2）不同投标人的己标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（己标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的，应认定为《招标投标法实施条例》第四十条第(一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”的情形。

（3）不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的，应认定为《招标投标法实施条例》第四十条第（四）项“不同投标人的投标文件异常一致”的情形。

（4）投标人递交的已标价工程量清单XML电子文档未按照规定记录软硬件信息的，或者记录的软硬件信息经电子招标投标交易平台使用第三方验证工具认定被篡改的，评标委员会应当否决其投标。

另参照《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程串通投标行为认定处理办法》（陕建发〔2023〕1111号）规定：“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，不同投标人的投标文件编制使用同一台电脑的机器码一致，或使用同一把CA锁上传投标文件，或使用同一把计价锁编制投标文件工程量清单组价的”构成串通投标行为。

（二）招标人与投标人串通投标

《招标投标法实施条例》第四十一条及《政府采购法实施条例》第七十四条列举了招标人与投标人串通投标的常见情形：

（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

因《招标投标法实施条例》第十三条第二款中规定“招标投标法及其实施条例关于招标人的规定同样适用于招标代理机构”，故招标代理机构实施《招标投标法实施条例》第四十一条列举的相关行为，也构成串通投标行为。

（一）一般串标行为的法律后果

从民事行为后果而言，《民法典》第一百五十四条明确规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，所以串通投标合同无效，合同无效后应依据《民法典》第一百五十七条规定处理，即行为人因该行为取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

从行政处罚角度而言，《招标投标法》第五十三条、《招标投标法实施条例》第六十七条不仅规定中标无效，而且要给予经济处罚以及追究行政责任或刑事责任，即投标人相互串通投标的，中标无效，还应接受罚款、没收违法所得、取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由市场监督管理机关吊销营业执照等行政法律责任。

（二）严重串标行为的法律后果

我国《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

另，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条投标人相互串通投标报价，或投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。

尽管串通投标的行为查处难度较大，但招标人或招标代理机构通过投标人的投标文件内容及排版是否存在高度相似性、既往是否存在多次共同投标、内部高级管理人员是否存在相互任职等方面形成合理怀疑，并进一步深入排查，以此防范投标人串通投标给招标人造成损害。