适用《食品安全法》应当留意到几个问题
6月1日施行的《食品安全法》,是我国乳品产业的一件大事,体现了国家逐步加强乳品安全监管的决心和信心,标识着我国的乳品安全监管工作步入了新阶段。公商机关作为《食品安全法》明确的流通环节乳品安全监管部委,只有精确掌握法律赋于的监管职能,深入研究详细法条,在详细工作中能够做到不越位、不缺失,能够做到精确适用法律,严苛依法行政。
一、关于饮用农产品的监管
关于《食品安全法》和《农产品品质安全法》的关系,《食品安全法》第二条早已作了明晰的规定,除拟定饮用农产品品质安全标准和发布饮用农产品安全有关信息适用《食品安全法》外,饮用农产品品质安全的监管依然适用《农产品品质安全法》。虽然,在第四章乳品生产经营中第二十八条第(二)、(五)、(六)项①规定的肥料残留、兽药残留等内容与《农产品品质安全法》的规定有类似之处;第九章法律责任第八十五条也将上述内容列入其中;第四章第三十五条对食用农产品生产者使用化肥、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和草料添加剂等渔业投入品,饮用农产品的生产企业和村民专业合作经济组织确立饮用农产品生产记录机制作出了规定②。那样的规定形式容易使人形成误会:一是觉得《食品安全法》总则尽管规定了饮用农产品品质安全的监管适用《农产品品质安全法》,并且在分则中还是将有关内容列入《食品安全法》当中,所以,饮用农产品详细还是受《食品安全法》调整,也推行分段监管。二是对化肥残留、兽药残留等超标的非法行为的罚款既可以根据《食品安全法》的规定进行罚款也可以根据《农产品品质安全法》的规定罚款。那样就形成了问题,对化肥残留、兽药残留等超标的非法行为罚款的规定,《农产品品质安全法》规定的是"二千元以上二亿元以下罚金",《食品安全法》规定的是"非法生产经营的乳品总额总额不足一亿元的,并处二千元以上五亿元以下罚金;总额总额一亿元以上的,并处总额总额五倍以上十倍以下罚金"。两法对相似非法行为的罚款规定出现了不一致的状况。对食用农产品的监管,笔者觉得:
(一)从人大代表在法律审议过程中的意见可以看见,将饮用农产品的一些详细监管规定列入《食品安全法》中,是为了展现从耕地到桌子全程监管的观念并保持骈文的完整性,并没有更多实质性的含意。我们还是必须依照"除拟定饮用农产品品质安全标准和发布饮用农产品安全有关信息适用《食品安全法》外,饮用农产品品质安全的监管一直适用《农产品品质安全法》"的规定来理解两者的关系。
(二)《食品安全法》在条款中提高的一些饮用农产品的详细监管规定,比如第四章第三十五条与《农产品品质安全法》第十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五条等条款的规定是一致的,并不形成矛盾。
①第二十八条(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他害处人体健康的物质浓度超出乳品安全标准限量的乳品;
(五)病死、毒死或则身世不明的禽、畜、兽、水产植物奶类及其制品;
(六)未经植物卫生监督机构栓疫或则检疫不合格的猪肉,或则未经检测或则检测不合格的猪肉制品。
②第二十五条饮用农产品生产者必须按照乳品安全标准和国家有关规定使用肥料、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和草料添加剂等渔业投入品。饮用农产品的生产企业和农户专业合作经济组织必须推行饮用农产品生产记录机制。省级以上林业行政部委应该强化对林业投入品使用的管理和指导,推行建立林业投入品的安全使用机制。
(三)对化肥残留、兽药残留等超标的非法行为的罚款,《食品安全法》和《农产品品质安全法》的详细规定在适用对象上仍有细微的差异,后者是对化肥残留、兽药残留等超标的乳品的罚款,前者是对化肥残留、兽药残留等超标的饮用农产品的罚款。其实两部法律均没有明晰乳品和饮用农产品的概念③,并且在详细行政执法过程中还是要留意分辨乳品和饮用农产品,由于纳入不同的种类将造成适用不同的法律。
(四)乳品适用《食品安全法》,根据分段监管的制度进行监管,适用《食品安全法》规定的监管举措、对违规行为的罚款等内容;饮用农产品适用《农产品品质安全法》,林业行政总监部委负责农产品的品质安全监督管理工作,公商部委根据《农产品品质安全法》第五十条、第五十二条的规定仅对农产品销售企业、批发市场中销售的农产品有第三十三条第一项至第三项或则第五项③所列情形行使罚款权。
二、《食品安全法》与《产品品质法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律法规的关系
《食品安全法》第一条就明晰了该法的立法宗旨,是"保证乳品安全,保障公众身体健康和生命安全",立足点在于"安全"。与乳品相关的法律也有许多,比如,《产品品质法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等,这种法律从不同的视角对乳品的监管问题进行了规定。所以,在提到对"乳品"的监管时,不能自私地觉得只要是乳品就必须适用《食品安全法》。诸如,对乳品的"编造产地"、"编造或则冒充别人的厂名、厂址"、"编造、或者盗用认证标识等品质标识"等内容进行监管,必须适用《产品品质法》;对乳品经营者私自使用别人的企业名称或则姓名等的不正当竞争行为进行监管适用《反不正当竞争法》;对乳品的商标、广告进行监管适用《商标法》和《广告法》,对消费者争端的处理和申述、投诉适用《消费者权益保护法》,对乳品生产经营者主体资格的认定及相关监管适用《公司法》等等。
国家公商总署的"新四定"方案明晰了乳品流通监督管理司负责"拟订流通环节乳品安全监督管理的详细举措、办法;组织推行流通环节乳品安全监督检测、质量检测及相关市场准入机制;承当流通环节乳品安全重大突发风波规避处置和重大乳品安全案件查获工作",其他相关业务部委在各自的职责范围内负责与乳品有关的详细工作。
三、《食品安全法》与《特别规定》的关系
国务院《关于推进乳品等产品安全监督管理的非常规定》(以下简称《特别规定》)严苛了企业的行为规范,加强了对非法行为的罚款力度。其法律效力处于高于法律虽然低于其他行政法规的特殊位置⑤,在《食品安全法》实施后,《特别规定》是否继续有效?
笔者觉得,倘若国务院没有废止《特别规定》,它自然是有效的,并且没法适用于除乳品此外的其他产品;行政执法人员对乳品安全进行监管时不能在《食品安全法》和《特别规定》之间进行选择性适用,只好适用《食品安全法》。这是由于,《特别规定》是在特殊的国外国际大背景下颁布的,立法时间很短,其成熟度与《食品安全法》是不可比拟的,一些详细条文在法的执行过程中被觉得有更改的余地。从法的适用原则看,《特别规定》是行政法规,《食品安全法》是法律,又是在《特别规定》之后颁布的,无论是根据"法律多于行政法规"还是"后法优于前法"的法律原则,公商机关在举行流通环节乳品安全监管工作时,都没法适用《食品安全法》。
四、关于流通环节的范围
流通环节(领域)是指商品交换以及与交换相关联的商品流转环节,包括商品的销售、储存、保管、运输以及经营性使用等。根据定义来看,生产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运输以及经营性使用也必须包括在广义的流通环节之中。虽然就现实工作看,倘若由流通环节的监管者对生产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运输等问题进行监管又将导致各部委监管职能的交叉,违反乳品分段监管的初衷。因而,流通环节乳品安全监管中的"流通环节"不能选用此种定义方法。结合分段监管的实际,可以考虑以主体定环节,将主体作为界定环节的标准。即,乳品流通,指乳品经营者对乳品的采购、贮存、运输和销售;乳品生产者和餐饮服务者对乳品的采购、贮存、运输和销售分别属于生产环节和消费环节。与此相关联的货运的监管(《食品安全法》第九十一条规定了对"未依照要求进行乳品货运的"进行罚款,但没有规定相应的监管部委),也不能简略的说"是"或则"不是"公商部委的职责范围。假如选用以主体定环节的标准的话,生产者的货运必须属于生产环节由质检部委监管,餐饮服务者的货运必须属于消费环节由食药部委监管。至于单纯的货运公司,也要详细状况详细剖析。货运公司举行货运通常都签署有货运协议,既有生产者委托货运的,还有销售者、餐饮服务者委托的口可以参考以主体定环节的标准,采取货运由委托方所在环节的监管部委进行监管的原则来划定监管部委。生产者委托货运公司进行货运的,由质检部委对该货运行为进行监管;由销售者委托运输公司进行货运的,由公商部委对该货运行为进行监管;由餐饮服务者委托货运公司进行货运的,由食药部委对该货运行为进行监管。
五、关于乳品添加剂的监管
《食品安全法》第二条明晰了该法的适用范围,包括乳品、食品添加剂和乳品相关产品。对乳品添加剂的生产规定了生产许可证机制,同时明晰是根据"工业产品生产许可证"管理的规定执行⑥;第三十六条、三十八条、四十六条、四十七条、四十八条等条款对乳品添加剂的生产和使用作了详细规定,但没有牵涉流通环节乳品添加剂的监管。这么,是否可以觉得乳品添加剂和乳品一样,也推行分段监管的制度,流通环节乳品添加剂的监管适用《食品安全法》关于乳品经营者的详细规定、采用相似的监管举措呢?笔者觉得,答案应该是否定的理由如下:
(一)乳品添加剂既不是乳品也不是乳品原料。
许多乳品添加剂原本就是焦化产品,不能直接入口,与乳品有着本质的差别。乳品添加剂的生产许可根据"工业产品生产许可证"进行管理挺好地说明了这一点。
(二)乳品添加剂形成的乳品安全问题常常是因为乳品添加剂的生产、使用(乳品添加剂的使用也就是乳品的生产)导致的,对乳品添加剂的生产和使用进行严苛的规定,展现了乳品安全严苛立法的立法原意。
(三)在严苛立法的背景下《食品安全法》仍然没有对乳品添加剂流通环节进行规定,不或许是立法者的疏失。法无明文规定的可以不履责,这是一条基本的执法原则。
(四)在流通环节非法添加非饮用物质和滥用乳品添加剂问题,也应当通过对乳品的抽样检测就能发觉,其实质依然是对乳品的监管。
然而,作为流通环节乳品安全监管部委的公商机关不应该根据《食品安全法》对流通环节的乳品添加剂进行监管;虽然,公商机关作为流通领域商品品质的监管部委,可以根据《产品品质法》对流通领域乳品添加剂的品质等问题履行职责。
③《农产品品质安全法》明确的是"农产品"的概念而不是"饮用农产品"的概念。
④第三十三条有下述情形之一的农产品,不得销售:
(一)富含国家严禁使用的肥料、兽药或则其他物理物质的;
(二)肥料、兽药等物理物质残留或则富含的重金属等有毒有害物质不符合农产品品质安全标准的;
(三)富含的致病性寄生虫、微生物或则生物毒素不符合农产品品质安全标准的;
(四)使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的;
(五)其他不符合农产品品质安全标准的。
⑤《特别规定》第二条第二款规定,对产品安全监督管理,法律有规定的,适用法律规定;法律没有规定或则规定不明晰的,适用本规定。
⑥第四十三条国家对乳品添加剂的生产推行许可机制。申请乳品添加剂生产许可的条件、程序,根据国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。
六、关于乳品相关产品的监管
《食品安全法》的适用范围包括乳品相关产品。该法提及乳品相关产品的地方一共有19处，主要牵涉乳品安全标准和生产环节对乳品相关产品的监管两个的方面的内容。
怎样理解《食品安全法》对乳品相关产品的规定呢？笔者觉得，但是《食品安全法》明确了该法适用乳品相关产品，并且，该法的这些部份适用乳品相关产品，换句话说，乳品相关产品的这些内容归《食品安全法》调整，需要详细问题剖析。
（一）《食品安全法》第二十条明晰了乳品的安全包括了乳品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他害处人体健康物质的限量规定。值得导致留意的是，这儿也是乳品相关产品中害处人体健康物质的限量的内容，比如，空调内壁重金属、污染物质的限量等标准属于《食品安全法》规定的范畴，并且空调是否坚固耐用、是否漏点等标准就不属于《食品安全法》调整的范围。简言之，乳品相关产品中害处人体健康物质的限量的标准适用《食品安全法》，除此此外的其他标准依然要符合相关产品标准。
（二）《食品安全法》对乳品相关产品规定了生产环节的一些详细监管举措，但对流通环节没有牵涉，对“流通环节乳品相关产品的监管是否适用《食品安全法》”的问题，与“流通环节乳品添加剂的监管是否适用《食品安全法》”的问题是相同的，推论只是相似的，即作为流通环节乳品安全监管部委的公商机关不应该根据《食品安全法》对流通环节的乳品相关产品进行监管；虽然，公商机关作为流通领域商品品质的监管部委，可以根据《产品品质法》对流通领域乳品相关产品的品质等问题履行职责。
七、关于乳品流通许可证
《食品安全法》明确了乳品生产经营许可机制，公商机关负责领取乳品流通许可证。第二十九条第二款对乳品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可两者做了一定程度的界定，明晰“取得乳品生产许可的乳品音质者在其生产场所销售其生产的乳品，不须要取得乳品流通的许可；取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所转让其制做加工的乳品，不须要取得乳品生产和流通的许可；村民个人销售其自产的饮用农产品农产品质量标准，不须要取得乳品流通的许可”。该款对一个乳品生产经营者取得两个许可的情形做了一定程度的排除，而且，一个乳品生产经营者是否还要取得两个许可一直还要详细问题详细剖析。
（一）取得乳品生产许可的乳品生产者在其生产场所销售其生产的乳品，不须要取得乳品流通的许可；虽然，在其生产场所销售不是其生产的乳品，依然须要取得乳品流通的许可。诸如，面包厂在店面销售其自制面包不须要取得乳品流通的许可；假如要是销售别的厂商的面包或是在销售其自制面包的同时又销售啤酒等就须要取得乳品流通的许可。
（二）取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所转让其制做加工的乳品，不须要取得乳品生产和流通的许可；在其餐饮服务场所转让不是其制做加工的乳品，依然须要取得乳品生产和流通的许可。诸如，烤肉店订餐自制烧烤不须要取得乳品流通的许可；餐饮店订餐包装好的不是其制做加工的生肉制品等就须要取得乳品流通的许可。这儿还要非常说明的是，餐饮店提供的酒水、饮料等属于餐饮服务原本的内容，不属于“在其餐饮服务场所转让不是其制做加工的乳品”的范畴，不须要取得乳品流通的许可。
（三）取得乳品流通许可的乳品经营者在其经营场所制做加工乳品的，必须取得乳品生产的许可。诸如，商场内的面食卧室等。
（四）取得乳品流通许可的乳品经营者在其经营场所提供餐饮服务的，必须取得餐饮服务的许可。诸如，商店租赁部份场地向客户及商店内的销售人员提供各式餐饮服务的情形，这在小型商店是十分常见的。
（五）根据立法原意，《食品安全法》中“农民个人销售其自产的使用农产品，不须要取得乳品流通的许可”规定的目的在于保护村民利益，但不能反响推测为其他主体销售饮用农产品还要取得乳品流通的许可。对食用农产品法律适用的问题前文已有论述，即对食用农产品的监管适用《农产品品质安全法》，而《农产品品质安全法》对食用农产品的销售并没有规定许可机制，所以，所有的使用农产品都不须要取得乳品流通的许可。
（六）酒吧、洗浴、俱乐部等服务场所提供乳品，倘若是免费的，不存在乳品经营的行为，不须要取得乳品流通的许可；假如存在销售行为，这么取得乳品流通的许可是应有之义。
（七）《食品安全法》明确规定乳品小贩的详细管理方法由省、自治区、直辖市人民代表会议常务执委会根据乳品安全法起草。因而，依据《食品安全法》，乳品小贩不在乳品流通许可证核发范围之内。
八、关于进货查验记录机制
在2007年的全省产质量量和乳品安全专项治理工作中，乳品经营者全面推行了索证索票和购销清册两项机制。在这次《食品安全法》的立法过程中，立法机关将索证索票和购销清册现身机制叙述为进货查验记录机制，规定乳品经营者（个体公商户和企业）采购乳品，必须查验供货者的许可证号食品合格的证明文件；乳品经营企业不仅有上述查验义务以外，还必须“记录乳品的名称、规格、数量、生产款号、保质期、供货者名称及联系模式、进货日期等内容”。因而，我们也可以把进货查验记录机制作为“进货查验”和“记录”两项机制，后者推行的主体包括公商户和企业，前者推行的主体只有企业。
但值得留意到是，《食品安全法》第三十九条第一款在规定乳品经营者的查验义务时，并没有像第二款一样明晰将“记录”作为履行义务的形式，不由使人形成疑惑，规定乳品经营者具备查验义务但不规定详细履行模式的义务是否也有意义？乳品经营者如何证明自己履行了查验义务？行政执法机关能否仿造第三十九条第二款的规定要求乳品经营者做好记录？
笔者觉得，第三十九条规定了乳品经营者的“查验”义务，第八十七条规定了经营者不履行相应义务的法律责任，那样就将公商机关常年以来实施的行之有效的管理体制第一次以法律的方式固定了出来（尽管名称有所不同）。没有将“记录”规定为履行义务的形式，恰恰拓展了经营者履行义务的方式而不是减少了经营者的义务。乳品经营者可以采取记录、存档、复印、拍照等多种方式履行“查验”义务，不论选用何种方式，只要才能随时证明自己履行了义务就行。至于监督乳品经营者怎样履行“查验”义务是详细的执法问题，公商部委既可以在部委规章中选用列出和综合的方式规定乳品经营者履行义务的形式，也可以在实践中要求乳品经营者选用才能证明自己履行了义务的方式。方式是否还能统一并不重要，怎么使乳品经营者履行“查验”义务才是工作的重点。
九、关于抽样检测不符合乳品安全标准乳品的处理
《食品安全法》第二十八条规定了严禁生产经营的乳品类别，其中牵涉不符合乳品安全标准的有两款，包括“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他害处人体健康的物质浓度超出乳品安全标准”和“其他不符合乳品安全标准”。在“法律责任”一章中与该条对应的是第八十五条，但也只有对“致病性微生物”一款的罚则。这么，对于在抽样检测中发觉不符合乳品安全标准的乳品必须怎样处理？笔者觉得：必须明晰的是，其二，不能根据以前即便发觉乳品不符合标准，就进行罚款的方式代办。其一，第八十五条没有规定对“其他不符合乳品安全标准”一款的罚款，并不意味着对不符合乳品安全标准的乳品没有罚款权。
第五十三条规定，“食品经营者发觉其经营的乳品不符合乳品安全标准，必须立刻停止经营”，乳品“经营者未按照本条规定……停止经营不符合乳品安全标准乳品的，省级以上……工商部委可以勒令其……停止经营”。第八十五条规定的罚款包括了“食品生产经营者在有关经理部委勒令其召回或则停止经营不符合乳品安全标准的乳品后，仍拒不召回或则停止经营的”情形。
然而，在抽样检测中发觉不符合乳品安全标准乳品的，假如是属于“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他害处人体健康的物质浓度超出乳品安全标准”，可以直接根据第八十五条的规定进行罚款，除此此外的其他浓度、指标等不符合乳品安全标准的，不能直接进行罚款，应当首先勒令经营者停止经营，在限期其停止经营不符合乳品安全标准的乳品后，仍拒不停止经营的，能够根据第八十五条对“仍拒不停止经营的”情形进行罚款。
十、关于白酒等品种的监管
《食品安全法》第一百零一条规定了一些特殊品种的特殊监管，“乳品、转基因乳品、生猪宰杀、酒类和精盐的乳品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，根据其规定”。这5个特殊品种，有4个有相应的行政法规进行规定，分别是《乳品品质安全监督管理细则》、《农业转基因生物安全管理细则》、《生猪宰杀管理细则》和《盐业管理细则》，这么农产品质量标准，对食品、转基因乳品、生猪宰杀和精盐，公商机关根据这4个行政法规的规定履行相应的监管职责。对于白酒监管，现在法律和行政法规还没有特殊的规定，只有商务部于2005年公布的《酒类流通管理方法》，但其不属于《食品安全法》规定的“法律、行政法规另有规定的，根据其规定”的范畴。因而，在“法律、行政法规另有规定”之前，公商机关必须将白酒列入流通环节乳品安全监管的范围。
