中国作为世界第二大经济体，既要把握全球经济治理体制变革的重要机遇，也要迎接国际经贸规则调整带来的严峻挑战。2021年9月，中国政府提交了申请加入《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称CPTPP协定)的书面信函，正式启动了加入谈判。CPTPP协定对区域高水平贸易自由化、深层次服务与投资市场开放有着更为严格的要求，给中国的申请加入带来了困难与挑战。现代经济以服务经济与数字经济为基础，相较于货物贸易与跨境投资领域，中国在服务贸易领域的制度对标难度更大。本文将以CPTPP协定为对标参照，审视中国现有跨境服务贸易制度存在的问题，并提出相应的完善路径。
一、CPTPP协定下中国跨境服务贸易制度的对接难点CPTPP协定采用系统规制模式，直接影响着后续国际贸易协定的构造。在受数字技术影响最大的服务贸易领域，CPTPP协定在《服务贸易总协定》(以下简称GATS)的基础上，实现了制度层面的突破与创新。中国应当对标高水平国际规则，完善国内相应的法律法规。
(一)制度构造特点：分立架构下的规制方式
CPTPP协定在服务贸易制度上采用分立架构的形式，呈现了统一基础上的多元标准。统一基础是指在该协定的30个章节中有诸多章节均与服务贸易存在关联，但规制服务贸易的核心内容是第10章“跨境服务贸易”。由于贸易与投资在实践中密不可分，服务贸易的第三种模式“商业存在”将不可避免地涉及两个领域。GATS是“贸投整合”模式的代表，将商业存在模式纳入统一的服务贸易制度，与世界贸易组织(以下简称WTO)框架内尚不存在多边投资协定有关。与之相比，“贸投分离”模式被区域贸易协定(以下简称RTA)所采用。诸多RTAs设置了相互独立的服务贸易与投资章节，导致采用商业存在受到双重约束。CPTPP协定还将商业存在整合至第9章“投资”,这使得跨境服务贸易制度仅适用于“跨境提供”“境外消费”“自然流动”三种服务贸易模式。标准多元是指纳入“投资”章节的商业存在，以及金融服务、电信服务的开放水平，并在第10章的基础上对其进行了差异化规制。
CPTPP协定注重服务贸易及其制度的开放与多元，反映出GATS已不能适应数字经济时代服务贸易规制需求的现实。在WTO多边谈判停滞的背景下，各国通过RTAs探索适应实践发展的法律制度。在CPTPP协定分立架构的规制方式下，缔约方具有成本优势的服务将更加顺畅地进入他国市场，让贸易在区域经济一体化下得到“创造”。国际贸易法制是国际经济领域的国际公共产品，CPTPP协定是区域层面的国际公共产品，其在区域分工、要素流动、资源再配置等方面获得了可观效益，体现了国际贸易法制在区域层面的正外部性。
(二)负面清单模式：服务业对外开放的承诺
市场准入是成员方允许他国产品和投资进入本国市场的一种承诺。服务贸易对外开放的承诺方式是影响协定整体架构的系统性问题，在此基础上施加的规则纪律则是协定义务分配的核心内容。GATS参照《联合国中心产品分类目录》,划分服务部门，RTAs也以此为基础。
在服务开放的实体规定上，CPTPP协定列明政府采购，政府履职服务，政府支持贷款、担保或保险，与航权有关的航空服务属于关闭的服务部门，其他服务部门均应对外开放。在形式规定上，CPTPP协定要求缔约方采取负面清单模式制定服务承诺列表。在国际实践中，服务承诺列表包括正面清单、负面清单以及混合清单三种模式。正面清单模式假定缔约方的所有服务部门均不开放，只有通过谈判列入清单的部门才承担具体的开放义务，是“自下而上”的开放方式。在具体承诺表上，GATS采用正面清单模式，WTO成员需要列出接受GATS第16条“市场准入”与第17条“国民待遇”约束的服务部门或分部门。负面清单模式假定缔约方的所有服务部门均开放，除非通过谈判予以排除，属于“自上而下”的开放方式。CPTPP协定要求，除了以“不符措施”形式明确排除的服务以外，其他服务部门均应当对其他缔约方开放。混合清单模式则是在不同服务部门或不同开放环节采用不同清单模式。从服务开放自由化的角度而言，负面清单模式与另外两种模式相比，蕴含着“法无禁止即自由”的思想，有利于降低市场主体面临的新业态准入风险、创新风险，并能减少法律行为效力的不确定性。
在保留限制开放空间的不符措施方面，根据CPTPP协定第10.7条，缔约方拥有在负面清单中载明具体服务部门，并说明不遵守国民待遇、最惠国待遇、市场准入、禁止“当地存在”要求四项义务中的一项或两项以上的权利。CPTPP协定的不符措施包括两种类型：一是受“棘轮机制”限定的不符措施，列入负面清单附件I;二是缔约方保留自由裁量权的不符措施，列入负面清单附件Ⅱ。“棘轮机制”要求缔约方针对已有不符措施的任何修改，只能减少约束而不能增加限制。缔约方保留自由裁量权的不符措施纳入附件Ⅱ,即缔约方在现有不符措施的基础上，可以增加不符措施以施加更严格的限制。附件Ⅱ起到类似于“安全阀”的作用，使缔约方能够基于国家安全、社会公共利益等因素，对特定服务部门的开放采取限制措施。
(三)禁止“当地存在”要求：本地化措施规制的发展
在强调自由化的服务贸易约束纪律方面，CPTPP协定包括国民待遇与最惠国待遇、市场准入自由化承诺以及禁止“当地存在”要求。前三者基本与GATS要求一致，中国对标难度较小。禁止“当地存在”要求源自CPTPP协定第10.6条“当地存在”条款，该条款是GATS未涉及的适用于跨境服务贸易的新义务，中国需要对这一条款谨慎对待并作重点考察。
本地化措施可能不公平地改变贸易条件，WTO多边贸易协定在国民待遇条款中的禁止当地成分要求也是对本地化措施的规制回应。在服务贸易领域，“当地存在”独立条款首次出现在1994年《北美自由贸易协定》,其规制范围包括歧视性与非歧视性的“当地存在”要求。一些RTAs参照《北美自由贸易协定》,设置了单独的“当地存在”条款。禁止“当地存在”要求也在由区域向多边发展，上文提及的《服务贸易协定》也纳入了该项条款。在WTO框架下进行的电子商务联合声明的开放式新多边谈判中，以美国为首的发达国家鼓励跨境数据流动，禁止数据本地化，反映出数字经济时代禁止要求“当地存在”的新型规制方式。
有学者将“当地存在”条款称为“不设立权”,即跨境服务提供者可以不通过设立或维持代表处或者任何形式的企业，或成为居民，来开展服务贸易活动。从形式上看，“当地存在”与“商业存在”具有一致性，但前者涉及跨境提供、境外消费、自然人流动三种跨境服务贸易模式，后者只针对外商投资境内服务业。商业存在是服务提供者的自愿商业行为，与本地化措施无关。禁止“当地存在”要求有利于跨境服务提供者成本的减少，也促进了缔约方在专业服务、卫生服务和教育服务部门的市场开放。“当地存在”条款还可能与国民待遇条款、市场准入条款存在竞合，前者表现为歧视性的“当地存在”要求，后者表现为造成歧视或超过必要限制的满足市场准入条款适用条件的“当地存在”要求。对于CPTPP协定缔约方而言，维持上述“当地存在”要求，需要对相关规定或措施以及负面清单不符措施作双重保留。
在国际贸易领域，一国对外贸易政策包含自由贸易政策与保护贸易政策。中国跨境服务贸易制度在对标CPTPP协定时，尤其需要关注跨境服务贸易的制度构造特点、负面清单模式和“当地存在”条款的具体要求。
从国际条约法的理论与实践来看，一国对待已生效的国际条约，需要将其纳入国内法律体系，包括整体纳入或个别转化。但是纳入与转化并非一国加入条约后才开始，在申请加入条约的过程中，一国通常会对标条约完善国内法律制度，以证明自身具备加入条约的条件与能力。中国若要申请加入CPTPP协定，也要对标条约审视已有的跨境服务贸易制度。
(一)跨境服务贸易制度与国际制度接轨程度不足
在对外服务贸易管理体制上，《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)第24条规定国务院的对外贸易主管部门和其他有关部门应当对服务贸易进行监管。
在跨境服务贸易法律制度方面，中国形成了以《对外贸易法》为统率、其他法律为辅助、行政法规和部门规章为重要补充的法律制度体系。中国在加入WTO之时，在《中华人民共和国加入议定书》附件9中，针对服务贸易作出了有关承诺。为此，中国制定了大量直接调整国际服务贸易的法律规范，以指导市场开放、规范服务贸易行为。但是对标CPTPP协定，中国对外服务贸易在多元化的服务部门共性规制上，仍存在制度未与国际制度完全接轨、法律体系不统一的问题。
在制度理念方面，《对外贸易法》“总则”与“国际服务贸易”章节内容均强调公平、自由、平等互利、安全至上。《对外贸易法》第5条与第6条要求中国在对外发展贸易关系、缔结或参与RTAs时，应依据条约协定或根据互惠对等原则给予其他成员方最惠国待遇、国民待遇等。安全至上理念尤其体现于“国际服务贸易”章节，其中规定了中国跨境服务贸易在“两分法”模式下，通过传统安全与非传统安全的理由采取例外的贸易限制性措施。以CPTPP协定为代表的RTAs,推动了区域经济、政治、社会、文化等多方面、多维度的一体化进程。在“国际服务贸易”章节，中国跨境服务贸易的安全限制性措施缺乏相应的自由贸易倡导性条款，这与中国一贯采取的安全审慎态度有关。在双边与多边经贸关系中，对等分别意味着通过互惠实现经济利益与最惠国待遇。制度理念强调对外贸易活动的严格对等，这与多边层面区域和国际贸易协定的理念内核存在差异。
基于目前的制度，中国采取分散型立法模式，对来自国际层面的制度予以回应。在现有制度中，除了《对外贸易法》中的“国际服务贸易”章节以外，中国的其他法令主要表现为服务业领域的单行立法，包括相关职能部门制定的规章和内部规范性文件。制度体系不统一将提高立法的成本，也将影响服务贸易制度的稳定与透明，制度的稳定性与可预期性无法与统一型立法相提并论。
(二)负面清单管理制度尚待优化
成员方遵守或履行区域国际立法的行为，是国际法与国内法互相影响，国际法染指国内法调整对象的体现。中国可采取两条行动路径申请加入CPTPP协定：一是严格遵守协定要求，起草或修订相关法律，二是维持现有法律状态，将“不符措施”列入“负面清单”与其他缔约方进行谈判磋商。第二条路径要求中国结合国情，谨慎作出必要保留。中国负面清单的国内管理制度仍处于起步探索阶段，制度仍存在可以优化的内容。
第一，中国在跨境服务贸易领域实施负面清单管理制度的起步较晚，特别管理措施缺乏上位法支撑。CPTPP协定突破了传统RTAs缔约方地理相邻的限制，在国内措施的制定标准方面体现了服务业先发国家的倾向与考量，如负面清单模式。但是，《对外贸易法》并没有明确中国在跨境服务贸易领域适用负面清单管理制度，两份特别管理措施虽然是商务部发布的行政规范性文件，但是当市场主体违约时，能否将之作为相关事实违法性认定的法律依据存在不确定性。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》,规章和行政规范性文件“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。因缺乏上位法的支撑，跨境服务贸易特别管理措施的合法有效审查将面临一定的障碍。
第二，跨境服务贸易特别管理措施的结构与内容存在优化空间。从全国版与自贸试验区版的跨境服务贸易特别管理措施的服务提供方式来看，其与CPTPP协定将商业存在模式纳入投资一致。在不符措施的数量上，全国版与自贸试验区版涉及的行业均缩减至11类，前者为71条，后者为68条。从负面清单的结构上看，两者均为“编制说明+特别管理措施列表”,特别管理措施列表由“部门分类+限制措施”两部分构成。服务贸易国内规制措施的制定，会考虑国内公共利益的维护与实现，这通常是法律保留的事项，需要慎重对待。无论是全国版还是自贸试验区版，均没有说明每项措施所依据的法律法规，也未说明限制措施涉及的政府层级。前者涉及特别管理措施的合法性问题，后者将影响跨境服务提供者向限制措施所涉及的政府了解具体监管措施，也不利于规范行政行为。两份特别管理措施也没有采用“棘轮机制”,而是在编制说明中表述如果未来存在更加优惠的规定，“可以按照相关规定执行”,这将影响特别管理措施的可预期性。不可倒退的透明度将向跨境服务提供者传递清晰、稳定的预期，故“棘轮机制”的引入十分重要。在服务业分类标准上，中国采用的分类方式源于《国民经济行业分类》2017年版，与国际社会较为通行的GATS分类标准也存在不同。
(三)跨境服务“当地存在”要求过多
数字化的发展使得跨境服务贸易中的实体存在要素逐渐模糊，数据流、在线操作、网络服务等新型服务交易形式，让服务提供不再受到地理位置的限制。因此，“当地存在”条款顺应数字化服务贸易的发展而出现。受技术驱动影响较大的跨境服务贸易，其监管方式应当更新换代，实现从“当地存在”的本地化措施到跨境服务的过程化措施的转变。
中国在跨境服务贸易的诸多领域有着广泛的“当地存在”要求，在对标CPTPP协定之时，需要认真考虑其去留。如果保留相应的“当地存在”要求，则需要中国在申请加入CPTPP协定之时将之列入负面清单，但这需要取得CPTPP成员国同意中国提交的市场准入报价与不符措施，过多的不符措施清单会导致加入协定的难度增加。基于数字化时代服务贸易发展的特性，适度减少“当地存在”要求应当与列入负面清单并行。除去不纳入本文讨论的电信与金融服务，中国当前明确提出的“当地存在”要求主要体现于广告服务、海运辅助服务、空运销售和营销服务、商标申请注册服务、医药申请注册服务、境外认证机构推广服务等，见表1。
上述服务行业的“当地存在”要求，或涉及社会公共利益，或服务的专业性和复杂性较高，出于政府监管的便利性与有效性，一般以设立机构、委托境内代理机构、成立中国企业法人的方式提出要求。此外，中国还存在诸多服务行业国内法规，如旅游服务、中介服务、检验检测服务、征信服务等，其适用范围为“在中国境内提供服务”。这意味着国内法规实际上在变相要求跨境服务提供者以商业存在形式提供服务。
三、CPTPP协定下中国跨境服务贸易制度的革新路径制度型开放需要中国对标国际通行规则，积极参与国际经贸协定的谈判与缔结活动，完善相关法律体系。建设更高水平开放型经济新体制，推进新兴领域制度型开放，是中国实现对外经济关系重构的重要路径。中国应当更新制度理念，健全服务贸易法律体系，完善跨境服务贸易负面清单管理制度，提升数字化服务贸易监管能力，减少“当地存在”要求。
(一)在更新制度理念的基础上完善服务贸易法律体系
国际法与国内法之间的联通与协调，是国际法得到有效遵守的必要前提。中国需要结合国际制度对国内法律体系进行审视，在更新制度理念的基础上，完善服务贸易法律体系。
国内法与国际法的交互源于各自法律秩序的行动者、规范与程序的互动联系。CPTPP协定在序言中提及“通过互利规则为贸易和投资建立可预见的法律和商业框架”,旨在推动贸易和投资自由化，促进经济增长和社会福利。在跨境服务贸易制度的理念层面，中国应当在《对外贸易法》第23条“给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇”中加入“最惠国待遇”,保持与CPTPP等区域经贸协定蕴含理念的协调统一。应当简化限制或禁止对外服务贸易制度的条文陈述，仅保留“维护国家安全”与“社会公共利益或者公共道德”。抽象的国家安全制度表达，可结合“俄罗斯转运案”中国家关于安全的“自裁性”,其不仅为国家对外服务贸易提供了更加灵活的安全制度保障，还能避免过度强调“安全至上”导致的制度理念的滞后。
在服务贸易法律体系方面，尽管CPTPP协定采用分立架构，但是其对跨境服务贸易的规制仍存在统一的基础。《对外贸易法》对于服务贸易的规制较为粗糙，仅在第4章“国际服务贸易”参照GATS提供了原则性指引。在投资领域，中国推出了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),确立了“准入前国民待遇+负面清单管理模式”,实现了外商投资领域法律体系的整合。在跨境服务贸易领域，中国也应当仿照《外商投资法》的制定方式与立法技术，考虑制定服务贸易法，解决跨境服务贸易没有单行指导性法律的问题。在法律框架体系确立的基础上，可再由具体的服务业部门制定单行法规与规章。
(二)在借鉴国际经验的基础上优化负面清单管理制度
无论是适用于全面的跨境服务贸易的特别管理措施，还是适用于自贸试验区开放力度更大的特别管理措施，其性质都是中国自主采取的由内到外的开放措施。制度是统筹的重要内容，需要进行恰当的建构、动员与选择。自主开放的跨境服务贸易特别管理措施正是中国对标国际经贸规则，推进高水平制度型开放的具体行动。中国应当从法律技术层面予以重视，积极借鉴国际层面负面清单制定的经验与做法，使清单能够反映自身的开放意图。
一方面，跨境服务贸易特别管理措施缺乏上位法支撑的问题可以分两步解决。第一步，在《对外贸易法》“国际服务贸易”章节，明确中国在跨境服务贸易领域实行负面清单管理制度。第二步，在未来制定服务贸易法时，参照《外商投资法》第4条的规定，明确国家对跨境服务贸易实行负面清单管理制度，对负面清单之外的跨境服务贸易给予国民待遇。另外，参照CPTPP协定附件，将负面清单特别管理措施列表分为两个部分，即列表I与列表Ⅱ。负面清单的制定与向外推广，正是维护国家经济利益并实现向外输出的过程。CPTPP协定不符措施根据是否受“棘轮机制”约束被分为两类。中国可在国内层面使用此种分类方式，将次要核心利益的服务领域放于负面清单列表I。参考CPTPP协定成员已经做出的负面清单，列表I所涵盖的服务业属于不涉及国家安全、经济安全等风险较高的部门行业。涉及主要核心利益的服务部门放于负面清单列表Ⅱ。在此类对服务贸易开放保持谨慎态度的领域，所列明的部门、分部门，未来可以采取更加严格的限制措施。涉及主要核心利益的服务领域应当基于“基本安全利益”与“合法的公共政策目标”因素考量，重点关注涉及上述两个因素的具体服务行业。中国应当建立对服务业部门的分类与风险评估机制，根据本国服务业发展的实际情况，谨慎制定特别管理措施。
另一方面，中国应当借鉴国际层面负面清单的编制方法，优化特别管理措施的结构与内容。基于已有管理经验，中国可以在继续采用《国民经济行业分类》的基础上，进一步细化不符措施适用行业的代码，增强服务贸易数据统计与处理的协调性。由于中国对外的条约实践，尤其是服务贸易领域运用正面清单较多，负面清单的制定尚不成熟完善，与CPTPP协定的要求相距甚远。全国版与自贸试验区版跨境服务贸易特别管理措施所采用的“部门分类+限制措施”,与CPTPP协定附件所要求的“部门与分部门、涉及条约义务、政府级别、措施描述、情况说明”的6项要件差异较大。在申请加入CPTPP协定时，中国须基于CPTPP协定的附件制定负面清单不符措施。因此，需要在国内采用更加全面严谨的负面清单编制方式，实现内外一致的开放方式。
(三)在提升监管能力基础上减少服务贸易“当地存在”要求
跨境服务贸易的发展，将带来资金、信息、人员等要素的流动，禁止“当地存在”要求在扩大服务市场开放的同时，也增加了经济、社会与政治风险的不确定性，这会给政府监管带来一定的挑战。中国作为发展中国家，在对外开放中要保持谨慎态度，避免掉进不同法律秩序之间具有先验性的等级构造的话语陷阱，更要明确自身的价值取向与核心利益。中国应当在提升监管能力的基础上，减少“当地存在”要求，实现扩大开放与防范风险的平衡。
在跨境服务贸易的国内监管方面，中国应当强化事中事后监管，提升动态监管水平。2019年，《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》发布，该意见就监管方式的创新、监管规则的优化提供了整体思路与框架。基于此，对“当地存在”要求可以进行类型化处理，即删除“应当设立中国企业法人”“在境内设立办事机构”“委托依法设立的代理机构办理”等表述。鉴于服务贸易监管涉及多个部门，应当充分发挥服务贸易发展部际联席会议的作用，实现跨境服务贸易的统筹与协同监管。在事后监管方面，主要强调对从事跨境服务贸易的个人或企业进行行政检查和处罚的规范与执法的公开，在审查机制、权利救济方面对其予以保障。
中国应当逐步减少跨境服务贸易“当地存在”要求。在具体行动路径上，中国可以在自贸试验区先行先试。自由贸易区等经济性特区可通过为区域内企业提供合适的基础设施和物流条件，并通过创设良好的监管环境降低投资的成本和风险。在全面梳理涉及“当地存在”要求的法律法规等文件的基础上，可在自贸试验区缩减相关“当地存在”要求的适用范围，实现服务业对外开放。通过“试点-推广”的方式，将缩减“当地存在”要求的做法与政府监管的经验在全国范围推广。同时，针对服务业法律法规中广泛存在的“在中国境内提供服务”之表述，可将其优化表述为“向中国境内提供服务”,以明确涵盖服务的跨境提供模式。
